Trybunał Konstytucyjny jest tego przykładem szczególnie dramatycznym. Organ ten, wbrew konstytucyjnej konstrukcji, z instytucji kontrolującej władzę stał się gorliwym pomagierem, działającym na posyłki partii rządzącej i utrwalającym bezprawie. „Co zrobić z Trybunałem?” jest pytaniem, które zadajemy sobie wszyscy – zwłaszcza my, prawnicy – ale odpowiedzi dajemy różne, w zależności od tego, jak rozumiemy praworządność. I czy godzimy się z tym, że przez całe lata po zwycięstwie wyborczym demokratów, specyficznie rozumiana praworządność może być stryczkiem, nałożonym przez Zjednoczoną Prawicę reformatorom.

PiS zostanie w Trybunale

Dzisiejszy skład i kadencje sędziów TK czynią taki scenariusz prawdopodobnym. Nawet jeśli trzej dublerzy (i następcy dublerów) odejdą od razu, to PiS-owska większość w Trybunale będzie dominowała najkrócej do końca 2025 r. a bardziej prawdopodobnie, do połowy 2026. Pocieszanie się, że sędziowie ci mają gumowe kręgosłupy, więc przejdą na dobrą stronę mocy, jest wyłącznie spekulacją, psychologicznie mało przekonującą. Szacunku strony demokratycznej i tak nie zdobędą, a PiS ich znienawidzi jako zdrajców. Ich struktura motywacyjna nie działa zatem na korzyść demokracji.

Trudno zresztą na takich spekulacjach parapsychologicznych budować wielkie plany reform prawnych po 2023. Jest więc bardzo prawdopodobne, że przez co najmniej 2-3 lata po hipotetycznej wiktorii parlamentarnej nie uda się demokratom zrobić literalnie nic, bo wszystkie ustawy będą momentalnie zaskarżane do TK i posłusznie unieważniane przez większość PiS-owską w Trybunale.

Można oczywiście wtedy powiedzieć „no to trudno”. Praworządność warta jest tych 2-3 lat z całym koszmarnym systemem sądowniczo-KRS-owsko-prokuratorskim, który zafundował Polsce PiS, a którego nie można będzie ustawowo zmienić. Ale czy rzeczywiście praworządność tego wymaga?

Nieprawowitość Trybunału

Otóż – nie. Trybunał Julii P. nie jest organem prawowitym, a zatem praworządność nie wymaga zachowania go w aktualnym składzie, z aktualnymi sędziami (minus dublerzy, rzecz jasna) do końca ich przepisanych kadencji. I ta nieprawowitość, ten brak legitymacji konstytucyjnej tej instytucji, nie wynika wcale z karygodnego orzecznictwa, wspomagającego wszystkie zamachy władzy na Konstytucję. Ani ze skandalicznych zachowań i żenujących ekscesów (często bezprawnych) samych sędziów, z Julią P. na czele. Ani z katastrofalnego spadku prestiżu tej instytucji, coraz mniejszej liczby orzeczeń, braku zaufania ze strony sędziów i obywateli. Nie, ja legalista żadnej z tych przyczyn nie uznałbym za podstawę odmowy prawowitości.

Przyczyna jest całkowicie formalistyczna i nie nic wspólnego z ocenami wytworów Trybunału – bo przyjmuję, że co do tej oceny możemy się różnić. Ale nie możemy – w każdym razie w dobrej wierze – kwestionować faktu, że od początku roku 2017 w składach orzekających zasiadają osoby nieuprawnione do orzekania. (Formalnie, do budynku na al. Szucha trzej uzurpatorzy wtargnęli już w grudniu 2015, ale przez cały rok prezes Andrzej Rzepliński – słusznie – odmawiał wyznaczania ich do składów orzekających).

Poważne pytanie dla prawników brzmi więc: jaki efekt dla prawowitości całego Trybunału ma obecność tych trzech dublerów? W poważnym i cennym projekcie naprawy TK zespół ekspertów prawnych Fundacji Batorego zakłada, że dublerzy zakazili nielegalnością tylko wyroki, w których wydaniu brali udział. A zatem – dublerzy out, wyroki wydane z ich składem – nieważne, ale wszystko inne zostaje, chyba że pozostali sędziowie dobrowolnie przyjmą szczodrą ofertę przedwczesnego przejścia w stan spoczynku. Ale po co mieliby przyjąć? I tak nic nie robią, a zarabiają więcej niż w stanie spoczynku, a poza tym mogą wiernie służyć dalej swojej partii, która wysłała ich na ten odcinek.

Kontaminacja

Moja diagnoza jest odmienna. Jedni nazwą ją bardziej radykalną, ale ja nazywam ją bardziej legalistyczną. Ci trzej dublerzy, w moim przekonaniu, zarazili cały trybunał niekonstytucyjnością. I nie tylko poszczególne wyroki, ale instytucję jako całość. Bo sąd konstytucyjny to nie tylko indywidualni sędziowie, ale ciało kolektywne, w którym całość powinna być większa od sumy jej członków.

W idealnym modelu sądu konstytucyjnego, wyroki nie są tylko wynikiem arytmetycznej większości w głosowaniu, ale przede wszystkim deliberacji, ścierania się argumentów, wzajemnego przekonywania się. Ja wiem, że to brzmi humorystycznie w odniesieniu do instytucji zaludnionej przez osoby takie jak Julia P. czy Krystyna Pawłowicz, ale mówimy o pewnym ideale, zresztą wcale nie tak utopijnym, bo tak właśnie działają największe sądy konstytucyjne świata.

W tak rozumianym ciele kolektywnym obecność kilku nawet osób nieuprawnionych do orzekania infekuje bezprawiem całość instytucji, także w odniesieniu do wyroków, w których przebierańcy nie zasiadali. Po pierwsze – bo inni nie protestują, sprzeniewierzając się tym samym godności sędziowskiej. Po drugie, co ważniejsze, dlatego, że w „zasobie ludzkim”, z którego można czerpać sędziów do obsadzania składów, brakuje trzech prawidłowo wybranych sędziów. Nieobecność Romana Hausera, Andrzeja Jakubeckiego i Krzysztofa Ślebzaka powoduje, że cały Trybunał jest tego powodu ułomny. Nie jest nieprawowity w 3/15 (jest trzech dublerów na 15 stanowisk sędziowskich), czyli jednej piątej. Jest nieprawowity w 15/15, czyli w 100 procentach.

Stryczek na demokrację

By użyć pięknej polskiej formuły, ci dublerzy są jak łyżka dziegciu w beczce miodu. Albo arszenik w butelce wina. Kontaminują cały Trybunał swą nielegalnością. W związku z tym, jedynym legalistycznym, zgodnym z Konstytucją ruchem jest wprowadzenie do Trybunału trzech sędziów nieskażonych tym bezprawiem, profesorów Hausera, Jakubeckiego i Ślebzaka i rozstanie się z pozostałą dwunastką.

Alternatywa, czyli trwanie przy mantrze: „Ale przecież oni byli legalnie powołani”, oznaczać będzie, że z Konstytucji uczynimy stryczek na demokrację i praworządność. Że będziemy przez lata usuwać skutki niepraworządności z rękami skrępowanymi skrajnie formalistycznym rozumieniem praworządności, w którym nie ma miejsca na refleksję nad wartościami, które nadają praworządności sens. Że z bokserami będziemy rywalizować metodami szachistów. Krótko mówiąc, że przekształcimy Konstytucję w pakt samobójczy, przed czym przestrzegał sędzia Robert Jackson.

Rozwińmy jego argument, wyrażony w zdaniu odrębnym do wyroku Sądu Najwyższego USA w 1949 roku (sprawa dotyczyła karania za wypowiedzi, które doprowadziły do zamieszek; sąd uznał za niekonstytucyjny przepis pozwalający na ukaranie mówcy, a Jackson się nie zgadzał). „Mamy wybór nie między porządkiem a wolnością, ale między uporządkowaną wolnością a anarchią, w której nie ma ani wolności, ani porządku”. I zwracał się do swych współsędziów: „Jest realne niebezpieczeństwo, że jeśli sąd nie utemperuje swej doktrynerskiej logiki pewną dozą praktycznego rozsądku, to zamieni konstytucyjną Kartę Praw w pakt samobójczy”. Przestrzegam przed taką „doktrynerską logiką”, namawiam do „praktycznego rozsądku”.