Jeden z twórców amerykańskiej konstytucji, Alexander Hamilton, pisał w „Federalist Papers”, że sądownictwo to „najmniej niebezpieczna władza”, ponieważ „nie ma wpływu ani na miecz, ani na sakiewkę”.

Od tego czasu minęły już ponad dwa stulecia i judykatywa okazała się nie aż tak bezbronna, jak sądził Hamilton. Nie ma wprawdzie „miecza i sakiewki”, te dzierżą prezydent i kongres, ale w ramach podziału i równoważenia władz ma inny bardzo istotny oręż – jest strażnikiem konstytucyjnej aksjologii.

Myślę, że takie pojmowanie tego problemu było bardzo bliskie Wiktorowi Osiatyńskiemu, chyba najlepszemu polskiemu znawcy amerykańskiego konstytucjonalizmu. Doskonale bowiem rozumiał on bowiem głęboki sens słów Thomasa Paine’a, napisanych na krótko przed uchwaleniem Deklaracji Niepodległości: „W Ameryce to nie król jest prawem, to prawo jest królem”.

Rozumiał jednak także, że wykonywanie przez sądy roli strażnika konstytucyjnej aksjologii jest możliwe tylko pod jednym warunkiem – istnienia materialnych i proceduralnych gwarancji niezawisłości sędziowskiej. To absolutny i nienaruszalny fundament, bez niego sąd nie jest sądem tylko atrapą, a sędzia nie jest sędzią tylko urzędnikiem. Zwykliśmy o sądownictwie mówić „trzecia władza”, to bardzo mylące – ona nie jest „trzecia” jako ostatnia w kolejności i przez to najmniej ważna, jest po prostu jedną z „trzech” władz, a to jest zasadnicza różnica.

Jeśli jednym z celów inicjatywy „Archiwum Osiatyńskiego” ma być między innymi dokumentowanie naruszeń prawa i konstytucji przez reżim (nie waham się użyć tego pojęcia) PiS-u, to szczególna rola może przypaść w tym zakresie problematyce organów wymiaru sprawiedliwości i to w dwóch wymiarach.

Po pierwsze, chodzi o krytyczną analizę treści sprzecznych z konstytucją regulacji ustawowych i pozaustawowych, demolujących zarówno niezależność Trybunału Konstytucyjnego, jak i niezawisłość sędziów sądów powszechnych i Sądu Najwyższego.

Po drugie, chodzi o dokumentację zachowań sędziów, zarówno tych broniących konstytucyjnej aksjologii, jak i tych sprzeniewierzających się etosowi swojego zawodu i dających się podporządkować poleceniom władzy wykonawczej (czytaj – de facto tzw. centralnemu ośrodkowi decyzji politycznej).

Szczególnie pasjonujące może się okazać drugie z tych zadań – tym bardziej, że inicjatywa „Archiwum Osiatyńskiego” powinno być, jak się wydaje, nie tylko przedsięwzięciem o charakterze analityczno-dokumentacyjnym, lecz także par excellence naukowym.

Aksjologiczne dylematy sędziów przedstawiłem ostatnio w sposób paradygmatyczny w książce „Sędziowie i niewolnicy” na przykładzie orzecznictwa sądów amerykańskich w sprawach niewolnictwa. Jednakże takich historycznych przykładów można znaleźć więcej – od nazistowskich Niemiec poczynając, przez sędziów komunistycznego totalitaryzmu, aż po reżimy południowo-amerykańskie i system apartheidu w RPA.

Norweski profesor prawa H. P. Graver trafnie pisze, że były to sytuacje, w których atak na państwo prawa powodował, że sędziowie wprzęgnięci w ten proces paradoksalnie nagle ze strażników sprawiedliwości stawali się orędownikami niesprawiedliwości.

We współczesnej nauce tworzy się pewne teoretyczne modele, które pokazują cztery różne sposoby rozwiązania tego konfliktu. Co może zrobić sędzia w takiej sytuacji?

Ma cztery możliwe wyjścia:

1) ucieczkę w skrajny formalizm i stosowanie prawa niezależnie od jego konstytucyjnego bądź niekonstytucyjnego charakteru;

2) odrzucenie ustawy i orzekanie contra legem na podstawie nakazu sumienia;

3) rezygnację ze stanowiska;

4) ucieczkę w aktywizm sędziowski (oznaczający dynamiczną i twórczą, ale zgodną prawem wykładnię) lub w subwersję (oznaczającą nagięcie ustawy do wymogów własnego sumienia ze świadomością, że jest to działanie contra legem, aczkolwiek ukryte i zawoalowane określoną argumentacją).

Rozwiązania 2 i 3 niczego w gruncie rzeczy nie zmieniają, ponieważ w przypadku jawnej wykładni contra legem narażamy się na uchylenie wyroku przez sąd wyższej instancji, natomiast w przypadku rezygnacji na przekazanie sprawy mniej wrażliwemu sędziemu.

Pozostaje więc wybór między rozwiązaniem 1 i 4. Ciężki wybór, tak samo ciężki jak czasy, w których przyszło orzekać polskim sędziom. Prof. Wojciech Sadurski zwrócił mi jednak uwagę, że w pewnych okolicznościach nie można też lekceważyć rozwiązania numer 3. Rzeczywiście – czasami rezygnacja ze stanowiska może się okazać symbolicznie także formą obrony konstytucyjnej aksjologii, zwłaszcza jeśli przybiera postać zbiorową.

Ten model można, jak sądzę, z powodzeniem wykorzystać w programie „Archiwum Osiatyńskiego”. Tytuł mojej książki, „Sędziowie i niewolnicy”, dotyczy wprawdzie pewnej konkretnej historycznej sytuacji, ale można go pojmować bardziej uniwersalnie. W ciężkich czasach sędzia musi wybrać – albo pozostać sędzią przez duże „S” z poczuciem tożsamości bycia częścią trzeciej władzy i strażnikiem konstytucyjnej aksjologii, albo samemu stać się niewolnikiem – ślepo i bezrefleksyjnie posłusznym i podporządkowanym władzy ustawodawczej i wykonawczej (czytaj – jednej partii politycznej) wprzęgniętym w proces realizacji pewnej polityki i abstrahującym od etosu swojego zawodu oraz aksjologii państwa prawa.