Źródłem dzisiejszego konfliktu w sprawie aborcji są zdarzenia sprzed pięciu lat. Wtedy zaczęło się majstrowanie przy systemie, który jako tako zapewnia przepływ wartości od sprawującego władzę zwierzchnią Narodu do prawa będącego ekspresją tych wartości. Dlaczego „jako tako”? Bo żaden system transmisji wartości pomiędzy czterdziestomilionową grupą jednostek a prawem nie działa doskonale. Nie robi tego w szczególności demokracja parlamentarna, która jest, jak wiadomo, jednym z najgorszych systemów takiej transmisji. Problem w tym, że nie znamy lepszego.

Wady demokracji pokazała w szczególności III Rzesza, która z tragicznymi skutkami uzurpowała sobie prawo do wypowiadania się w imieniu większości (NSDAP uzyskała w ostatnich wolnych wyborach 37 proc. głosów), a jako większość wyizolowała i zabiła mniejszość. Aby nigdy więcej nie miało to miejsca, po 1945 świat wzmocnił prawnie zarówno samą demokrację, jak i systemy ją kontrolujące.

Taki główny system tworzą konstytucja i sądownictwo konstytucyjne. Jak pisał J.H. Ely, rola sądu konstytucyjnego w demokracji polega na tym, aby reprezentował on mniejszość, która nie ma w danej chwili większościowej reprezentacji w parlamencie.

Jeśli większość próbuje zrobić coś, co narusza prawa mniejszości, ta może powołać się na konstytucję i zaskarżyć prawo uchwalone przez większość.

Kiedy role po wyborach się odwrócą, sąd konstytucyjny broni nowej mniejszości przed nową większością.

Trybunał Konstytucyjny na dole równi pochyłej

Pewną gwarancją tej funkcji obronnej jest 9-letnia kadencja sędziów TK, ponad dwa razy dłuższa niż kadencja parlamentu. Chodzi o to, żeby TK zachowywał balans wartości w społeczeństwie – rządy prawicy kontrolują sędziowie wybrani przez lewicę i na odwrót. Dodatkowo ów balans zapewnia niezależność i etos trybunalskich sędziów: w TK mają zasiadać ludzie, którzy mają odwagę powiedzieć władzy „nie”.

Ten delikatny system został zniszczony pięć lat temu. Po pierwsze, wprowadzenie do TK dublerów zamiast legalnie wybranych przez poprzedni parlament sędziów dało nieproporcjonalny udział osobom związanym z obecną władzą. To umożliwiło dalsze kroki niszczące TK – nielegalny wybór Julii Przyłębskiej na prezesa, odsunięcie od orzekania sędziego Biernata, a potem – na skutek absurdalnego wniosku Ziobry – trzech sędziów wybranych w 2010 r. W końcu nieproporcjonalny TK pomógł PiS w demontażu KRS i SN, i tak staczanie się po równi pochyłej się zakończyło. Na samym dole tej równi odbywają się obiady Przyłębskiej i Kaczyńskiego.

Po drugie, upadek autorytetu TK przyciągnął do niego ludzi, którzy nie powinni się w nim znaleźć: aktywnych i bardzo kontrowersyjnych polityków, takich jak Krystyna Pawłowicz i Stanisław Piotrowicz. Osoby tak blisko związane z aktualną władzą nie są w stanie pełnić roli jej recenzenta i reprezentować mniejszości.

Efektem jest dramatyczny spadek spraw kierowanych do TK – ponad 80 proc. Po prostu każdy wie, że TK reprezentuje parlamentarną większość, a nie mniejszość. Jako taki jest całkowicie zbędny.

Widać to między innymi w tym, że obecnie najczęstszym klientem TK jest większość sejmowa, która w ten sposób realizuje cele, które bałaby się zrealizować samodzielnie. I choć reprezentuje większość parlamentarną, to nie reprezentuje większości społeczeństwa.

Kierowca wymienił policjanta na swojego

Ktoś może powiedzieć, że nawet gdyby to wszystko się nie zdarzyło, TK i tak mógłby podobnie rozstrzygnąć. Nie zgadzam się. Gdybyśmy mieli normalny TK, nikt nie kierowałby do niego wniosku w sprawie aborcji. Bez gwarancji korzystnego wyroku PiS wolałby zmienić ustawę w parlamencie, a to by nie nastąpiło ze strachu przed protestami. Ponadto nawet osoby wybrane przez PiS, ale z etosem niezależności, są w stanie rozstrzygać nie po myśli władzy (vide Piotr Pszczółkowski). Koniec końców, gdyby nie przejęcie TK, nie byłoby tak łatwo zakłócić transmisję wartości ze społeczeństwa do prawa. Legalne orzeczenie legalnego TK byłoby zbliżone do zdania odrębnego sędziego Kieresa, nie do zdania pana Piskorskiego.

Bo to, że drastyczne zakłócenie nastąpiło, jest jasne. 75 proc. społeczeństwa sprzeciwia się tej decyzji. Oczywiście w demokracji nie podejmuje się decyzji na podstawie badań opinii publicznej. Ale tak ogromny opór świadczy, że coś poszło bardzo nie tak.

Parafrazując Bruce’a Ackermana, można powiedzieć, że w społeczeństwie mamy dwóch suwerenów: dużego, konstytucyjnego, i małego, ustawowego. Ten pierwszy w szczególnym momencie ustala wartości, którymi mamy się długofalowo kierować, i umieszcza je w konstytucji. Ten mały jest wybierany raz na cztery lata do kierowania państwem. Jeśli aksjologia dużego suwerena to autostrada wytyczona w przyszłość, mały suweren jest kierowcą samochodu z napisem „państwo”, który może zwolnić, przyśpieszyć, zjechać bardziej na lewo lub na prawo. Nie wolno mu jednak z tej autostrady zjechać, zatrzymać się albo zawrócić. Na tej autostradzie policjantem jest niezależny sąd konstytucyjny.

W 2015 roku naszemu małemu suwerenowi ubzdurało się, że jest suwerenem wielkim. Ponieważ policjant szybko wybił mu to z głowy, mały suweren wymienił policjanta na swojego i wydaje mu się, że wszystko mu wolno.

W szczególności myśli, że wartości wąskiej części naszego społeczeństwa mogą być narzucane Narodowi jako całości.

Więc Naród wychodzi na autostrady i drogi, by zatrzymać konstytucyjnego pirata – z asertywnie wyrażaną prośbą o natychmiastowe opuszczenie pojazdu.

Artykuł ukazał się pierwotnie w „Gazecie Wyborczej”. Archiwum Osiatyńskiego dziękuje za możliwość przedruku.