Nasuwa mi się wiele pytań – nie dlatego, że jestem prawniczym formalistą. Daleko mi do tego miana – moja książka habilitacyjna nosiła podtytuł „o błędzie formalizmu w stosowaniu prawa”. Mam pytania o ducha, nie o literę, o praktyczną wykonalność, nie o teorię. Pytania te są następujące:

1. Jeśli kontaminacja instytucjonalna TK nastąpiła, jak wskazuje prof. Sadurski, na początku 2017 roku, kiedy Przyłębska dopuściła do orzekania dublerów, czy zostali tą kontaminacją dotknięci sędziowie zasiadający w TK, a wybrani przez PO/PSL? Czy już wtedy cały TK stał się nielegalny, a wraz z nim tacy sędziowie, jak Sławomira Wronkowska, Piotr Tuleja, Marek Zubik czy Leon Kieres? Jeśli kontaminacja nastąpiła w 2017, to dotknęła wszystkich. Jeśli później, to kiedy? Wraz z odejściem ostatniego sędziego powołanego przez PO/PSL? Jeśli tak, to prawdopodobnie nie dopuszczenie dublerów było powodem kontaminacji.

2. Czy gdyby któryś z tych sędziów powołanych przez PO/PSL dotrwał kadencyjnie do 2023 roku, czy jego/ją także należałoby usunąć z TK z powodu kontaminacji? Jeśli tak, dlaczego? Jeśli nie, oznacza to, że kontaminacja nie była instytucjonalna, ale raczej indywidualna. Prof. Sadurski pisze, że jej przejawem było orzekanie wraz z dublerami. W tym zakresie sędziowie powołani przez PO/PSL zachowywali się godnie – składali zdania odrębne. Ale czy to ponownie nie oznacza, że należy stosować do TK zasadę odpowiedzialności osobistej, a nie instytucjonalnej, którą sugeruje idea kontaminacji prof. Sadurskiego.

3. Jak praktycznie ma wyglądać odwołanie składu TK i powołanie nowego? Uchwałą Sejmu? Czy taka uchwała nie zostanie zaskarżona do TK w starym składzie i uchylona, a prezydent Duda nie odmówi zaprzysiężenia na podstawie wyroku TK? Muszyński w jednym z uzasadnień zapowiadał, że nie widzi problemu, by odejść od wcześniejszego orzeczenia TK, który uznał, że nie może badać konstytucyjności uchwał Sejmu. Co wtedy? Pytam o te kwestie, ponieważ niektórzy komentatorzy zarzucają niepraktyczność i naiwność propozycjom Zespołu Fundacji Batorego. Czy propozycja prof. Sadurskiego nie spotka się z takimi samymi zarzutami? Czy nie ma ryzyka, że oprócz sejmowej uchwały, która będzie odbiciem tego, co zrobił PiS w 2015 roku (z tym, że PiS unieważnił wybór 5 sędziów, a opozycja unieważni wybór 15), dalej pozostaniemy ze status quo, tyle że z kolejnym, gorszym precedensem ataku władzy ustawodawczej na sądowniczą?

4. Czy w świetle powyższych pytań o charakter odpowiedzialności (instytucjonalna vs. osobista) nie jest lepszym sposobem usunięcie sędziów TK, którzy zachowali się niegodnie, zmienione postępowanie dyscyplinarne z udziałem sędziów TK w stanie spoczynku (propozycja Fundacji Batorego), zamiast zbiorowej odpowiedzialności TK, którą postuluje teza o kontaminacji? Oczywiście, ustawa zmieniająca zasady postępowania dyscyplinarnego zostanie zaskarżona do TK i być może upadnie. Ale to samo spotka uchwałę zerującą TK. Tylko w przypadku ustawy odium społeczne spadnie na TK, który będzie sędzią we własnej sprawie i będzie uciekał przed odpowiedzialnością, a w przypadku uchwały zerującej na tych, którzy ją podejmą.

Odpowiedzi na te i inne pytania (czy SN jest podobnie skażony instytucjonalnie i również trzeba go „wyzerować”) rozjaśniłyby, jak sądzę, charakter propozycji prof. Sadurskiego i pozwoliły ją właściwie zestawić z propozycją Zespołu Ekspertów Fundacji Batorego