Jakiś czas temu prof. Marcin Matczak sformułował kilka bardzo mądrych i interesujących rad. Dziesiąta z nich, jedyna z którą się nie do końca zgadzam, brzmiała tak:

„Bądźcie cierpliwi, nie pałajcie nienawiścią i chęcią zemsty. Znakiem upadku demokracji jest wsadzanie do więzień przeciwników politycznych. Niech PiS ściga Tuska prokuratorsko za „zdradę”.”

Chęć wsadzenia do więzienia przeciwnika politycznego to najlepszy dowód antydemokratyczności, znany na całym świecie.

Znajomy profesor prawa z zagranicy, zaproponował w czasie tej samej konferencji, na której prof. Matczak wygłosił 10 tez: „kiedy PiS przegra wybory, ukarzcie symbolicznie ich konstytucyjne przekręty i przywróćcie swojemu krajowi godność i należne mu miejsce w Europie i na świecie. A potem idźcie na piwo to uczcić. A o nich niech po prostu historia zapomni”.

Są w tej propozycji cztery problemy, które rodzą moje zasadnicze wątpliwości:

• po pierwsze, nie chodzi o zemstę, lecz o egzekucję wprawdzie obowiązującego, ale złamanego i to czasami w sposób rażący prawa;
• po drugie, poprzestanie na karaniu symbolicznym najczęściej źle się w historii kończyło, ponieważ często obracało się w swoje przeciwieństwo;
• po trzecie, historia która zapomina, prędzej czy później tego pożałuje, ponieważ zło się odrodzi i powtórzy (i to wcale nie jako farsa);
• po czwarte wreszcie, dzisiaj już wiemy znacznie więcej o tym, jak postępować z negatywną przeszłością, a zwłaszcza jak ją rozliczać i zapobiegać swoistej historycznej recydywie.

Jeśli uda się nam te problemy rozwiązać, wspomniane piwo dla uczczenia przyszłego sukcesu będzie znacznie lepiej smakować.

Najgorsza w takiej sytuacji jest błoga bierność zwycięzcy – zaryzykuję tezę, że obecna polska sytuacja jest w jakiejś mierze rezultatem zaniechania, jakie miało miejsce po jesiennych wyborach 2007 roku. Przy odrobinie wyobraźni uruchomionej po doświadczeniach z lat 2005-2007 można się było spodziewać co się stanie, jeśli PiS ponownie dojdzie do władzy i że wówczas nawet dużo większa wyobraźnia może się już okazać nie wystarczająca.

W ostatnim czasie toczy się w Polsce dyskusja, czy do oceny obecnej sytuacji można używać tzw. formuły Radbrucha oraz kiedy obywatele mogą i powinni się uciekać do tzw. cywilnego nieposłuszeństwa.

To są wprawdzie dwie różne i nieporównywalne ze sobą idee, ale z drugiej strony coś je łączy – w obu przypadkach mamy do czynienia z jakąś reakcją na niewątpliwe bezprawne lub wątpliwe prawnie działania władzy.

Takie wystąpienia zawsze były zastrzeżone dla sytuacji szczególnych i rażących, ale współcześnie, w warunkach demokratycznego państwa prawa i społeczeństwa obywatelskiego, poziom braku tolerancji dla bezprawia znacznie się podwyższył i skłonni jesteśmy reagować nie tylko w sytuacjach skrajnych.

Dla świadomych swoich praw i wolności obywateli dotkliwe są bowiem nie tylko te wielkie autorytaryzmy i totalitaryzmy, lecz także pewna suma pozornie drobnych i codziennych naruszeń prawa ze strony władzy, nawet jeśli odbywają się w warunkach demokratycznego państwa prawa.

Niemiecki filozof prawa Arthur Kaufmann nazywał taką reakcję na akty z pozoru banalnego bezprawia oporem „drobnej monety”.

Niemiecki filozof prawa Arthur Kaufmann nazywał taką reakcję na akty z pozoru banalnego bezprawia oporem „drobnej monety”

Na przełomie lat 80. i 90. XX wieku po doświadczeniach z autorytaryzmami i totalitaryzmami w różnych częściach światach – od Europy, przez Afrykę i Azję, aż po Amerykę Południową – wypracowano w nauce prawa i polityki koncepcję tzw. sprawiedliwości tranzycyjnej (transitional justice), czy „sprawiedliwości okresu przejściowego”.

Chodziło o przyjęcie pewnych modelowych rozwiązań w zakresie zmagań z historią w okresach przełomów i wypracowanie takich metod, które z jednej strony pozwolą na wszechstronne i sprawiedliwe rozliczenie przeszłości, z drugiej zaś o stworzenie mechanizmów pozwalających na uniknięcie historycznej recydywy i odrodzenie się bezprawia w przyszłości.

I tutaj dochodzimy do zasadniczego pytania niniejszego tekstu, tego samego, które zadajemy obecnie wobec wspomnianych idei zawartych w formule Radbrucha i instytucji obywatelskiego nieposłuszeństwa: czy opisana niżej koncepcja sprawiedliwości tranzycyjnej jest od wielkiego dzwonu i dotyczy tylko rażącego i zbrodniczego bezprawia dokonanego w systemach autorytarnych i totalitarnych, czy też może i powinna znaleźć zastosowanie także w niemniej spektakularnych przykładach objętych pojęciem bezprawia „drobnej monety”?

czy opisana niżej koncepcja sprawiedliwości tranzycyjnej jest od wielkiego dzwonu i dotyczy tylko rażącego i zbrodniczego bezprawia dokonanego w systemach autorytarnych i totalitarnych?

Mówiąc wprost – czy jeśli się tak stanie, że wykazująca pewne tendencje autorytarne obecna ekipa rządząca, dopuszczająca się jednocześnie mniejszych i większych aktów naruszenia obowiązującego prawa, zwłaszcza konstytucji, zostanie kiedyś odsunięta od władzy, to dobrym pomysłem na rozliczenie jej działań są metody i mechanizmy transitional justice, skoro ta ostatnia była tworzona w nieco innych warunkach i dla nieco innych sytuacji?

Ostateczną odpowiedź na to pytanie pozostawiam Czytelnikom, najpierw spróbujmy się jednak przyjrzeć, czym jest w swojej istotnie sprawiedliwość tranzycyjna.

Jeśli polityka wobec przeszłości w okresach przełomów ma być wszechstronna i skuteczna, to musi obejmować pięć następujących obszarów i powiązanych z nimi wartości i celów.

• Po pierwsze, jest to problem poznania prawdy, a więc ujawnienia wszystkich, nawet tych najmniejszych, aktów bezprawia ze strony minionej władzy;
• po drugie, w tych przypadkach, w których stwierdzono popełnienie przestępstw, należy sięgnąć do instrumentarium prawa karnego i pociągnąć do odpowiedzialności ich sprawców;
• po trzecie, nawet jeśli pewne bezprawne działania nie osiągnęły poziomu przestępstw, to mogły być źródłem krzywd w innych obszarach, np. prawa cywilnego i prawa administracyjnego i należy doprowadzić do stosownego zadośćuczynienia i przywrócenia stanu zgodności z prawem;
• po czwarte, akty bezprawia władzy mają nie tylko swój wymiar jurydyczny, lecz także moralno-polityczny i nie należy zaniedbywać odpowiedzialności w tych sferach;
• po piąte wreszcie, należy wyciągać lekcje z historii i kultywować pamięć, zarówno tą negatywną, jak i tą pozytywną.

Autorka najbardziej znanej pracy teoretycznej z zakresu transitional justice Ruti G. Teitel wyróżnia w związku z tym w nieco innym ujęciu np. następujące typy sprawiedliwości okresu przełomu:

• karną (criminal justice),
• historyczną (historical justice),
• restytucyjną (reparatory justice),
• administracyjną (administrative justice),
• konstytucyjną (constitutional justice).

W każdym z tych obszarów obowiązują oczywiście różne metody i mechanizmy – w związku z tym są to zadania dla różnych grup zawodowych:

• pierwsza i piąta dla historyków,
• druga i trzecia dla prawników i organów wymiaru sprawiedliwości,
• wreszcie czwarta – dla etyków i polityków.

Stosunek każdej następnej władzy do problemu rozliczenia bezprawnych działań swoich poprzedników bywa jednak niestety bardzo różny – od aktów zemsty, przez różne formy umiarkowane, aż po całkowite zaniechanie.

W idei sprawiedliwości tranzycyjnej nie chodzi jednak ani o zemstę, ani o czystą symbolikę – chodzi o to by, używając retoryki amerykańskiego filozofa prawa Ronalda Dworkina, brać prawa poważnie, bowiem w przeciwnym wypadku sami wpadniemy w pułapkę błędnego koła i nigdy nie osiągniemy stanu normalności demokratycznego państwa prawa.

Dlatego realizacji tego procesu nie można powierzać wyłącznie politykom, ponieważ oni zawsze wykazują tendencje albo do przesadnej instrumentalizacji, albo całkowitego rozmydlania problemu i w ten sposób zamieniają sprawiedliwość tranzycyjną w jej własną karykaturę.

Omówienie wszystkich tych pięciu obszarów – prawdy, kary, zadośćuczynienia, odpowiedzialności moralno-politycznej oraz pamięci – przekracza ramy tego krótkiego eseju.

Każdy z nich jest wprawdzie i wbrew wszelkim pozorom równie istotny z punktu kompleksowości idei sprawiedliwości tranzycyjnej, ale my skupmy się może tytułem przykładu na sferze odpowiedzialności karnej, ponieważ od tego właściwie zaczęliśmy nasze rozważania.

Lata 90. XX wieku dowiodły, że nie było w tym zakresie jakiegoś uniwersalnego modelu i poszczególne państwa z różnych powodów przyjmowały różne, lepsze lub gorsze, rozwiązania zdeterminowane wielorakimi czynnikami historycznymi, politycznymi, społecznymi czy nawet ekonomicznymi.

W literaturze wskazuje się na cztery podstawowe i faktycznie przyjęte typy tak pojętej odpowiedzialności karnej w okresie tranzycji w Europie i na świecie, przynajmniej w początkowej fazie narodzin idei sprawiedliwości tranzycyjnej.

Po pierwsze, „model absolutnej grubej kreski” polegający na całkowitej rezygnacji ze stosowania instrumentarium prawa karnego i w gruncie rzeczy puszczenia przeszłego bezprawia w niepamięć (np. Białoruś, Brazylia, Ghana, Gruzja, Hiszpania, Rosja, Urugwaj).

Po drugie, „model relatywnej grubej kreski” polegający na wybiórczym stosowaniu instrumentarium prawa karnego, ale najczęściej bez jasno sprecyzowanych kryteriów wyboru (np. Argentyna, Bułgaria, Czechy, Mali, Polska, Węgry).

Po trzecie, „model klaryfikacji historycznej” uzależniający odpowiedzialność karną od wyników wcześniejszego postępowania wyjaśniającego i koncyliacyjnego (np. Gwatemala, Republika Południowej Afryki).

Po czwarte, „model względnie wszechstronnego ścigania” polegający na szerokim wykorzystaniu instrumentarium prawa karnego i ściganiu przestępstw popełnionych w poprzednim reżimie (np. Niemcy, Portugalia, Rwanda).

Wybór określonego rozwiązania zależał od bardzo wielu czynników, w tym także od przyjętego modelu polityki karnej wobec przeszłości, a ta z kolei mogła być nakierowana na jeden z następujących elementów i celów:

1)  nowe rozwiązania normatywne w ramach budowanego państwa prawa,

2)  sprawców zbrodni popełnionych w ramach poprzedniego systemu,

3)  ofiary przestępczych działań ancien regime,

4)  nowe rozwiązania instytucjonalne w ramach budowanego państwa prawa.

Jak widać, mieliśmy więc do czynienia z dosyć skomplikowanym problemem, a odpowiedzialność karna stanowiła tylko jeden z jego elementów. Pełną realizację sprawiedliwości tranzycyjnej z pewnością utrudniał fakt, że prawie we wszystkich tych państwach dopiero budowano normatywne, instytucjonalne, polityczne i społeczne podstawy demokratycznego państwa prawa.

Powróćmy jednak do naszego zasadniczego pytanie: czy po powrocie współczesnej Polski do pewnej względnej normalności polityczno-prawnej (o ile w ogóle będzie to możliwe) można/powinno się mutatis mutandis zastosować instrumentarium sprawiedliwości tranzytywnej, skoro najprawdopodobniej operować będziemy raczej na poziomie „drobnej” monety” niż na poziomie grubego post-autorytaryzmu?

Otóż wydaje się, że tak.

Nawet więcej, wybór określonego modelu powinien być relatywnie prostszy i łatwiejszy do dokonania, ponieważ nie będziemy demokratycznego państwa prawa budować od początku i od podstaw, lecz raczej przy pomocy instrumentów sprawiedliwości tranzycyjnej zmierzać, miejmy nadzieję – w miarę szybko, do przywrócenia normalności, co wcale nie musi, a nawet nie powinno, oznaczać powrotu do przeszłości.