Wobec bierności sądów decydujących o inwigilacji sądowa kontrola działań policji i służb wywiadowczych zostaje sprowadzona do legitymizującej fikcji – alarmuje prof. Łętowska analizując rozprawę przeciwko Polsce w Europejskim Trybunale Praw Człowieka

„Żadne przepisy nie zakazują sądowi żądania informacji, jakimi środkami zamierzają się posłużyć służby chcąc inwigilować obywatela a także domagania się zapewnienia, że nie będą to środki sprzeczne z polskim prawem” – pisze prof. Ewa Łętowska, profesor w Instytucie Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk, członek rzeczywisty Polskiej Akademii Nauk, członek czynny Polskiej Akademii Umiejętności. Pierwszy rzecznik praw obywatelskich w Polsce (1988-1992), sędzia Naczelnego Sądu Administracyjnego (1999–2002) i Trybunału Konstytucyjnego (2002-2011).

Łętowska podkreśla, że realizując wyrok TK z 2005 roku i postulaty RPO należałoby wprowadzić prawne zobowiązanie służb do poinformowania osoby inwigilowanej o prowadzeniu wobec niej bezskutecznej, zakończonej kontroli operacyjnej (jeśli w stosunku do tej osoby nie są prowadzone dalsze czynności procesowe) – „na wypadek ekscesu organu przeprowadzającego kontrolę”.

Odwołując się do swoich doświadczeń jako sędzi NSA i TK, prof. Łętowska analizuje sprawę Pietrzak przeciwko Polsce i Bychawska-Siniarska i inni przeciwko Polsce (nos. 72038/17 i 25237/18) przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu. 27 września ETPCz rozpoczął wysłuchania stron.

Zdaniem skarżących, przepisy pozwalają służbom policyjnym i wywiadowczym na monitorowanie ich telekomunikacji i komunikacji cyfrowej bez ich wiedzy. Ponieważ członkowie tych służb nie mieli obowiązku informowania skarżących o ewentualnej inwigilacji, skarżący nie mogli poddać kontroli sądowej legalności tych działań, która ich zdaniem była sprzeczna z Konstytucją – podkreśla Łętowska.

Jak informuje fundacja Panoptykon (której misją jest „ochrona podstawowych wolności wobec zagrożeń związanych z rozwojem współczesnych technik nadzoru nad społeczeństwem”), skargę do Trybunału złożyli „aktywiści związani z Helsińską Fundacją Praw Człowieka i Fundacją Panoptykon oraz warszawski adwokat mec. Mikołaj Pietrzak (znany m.in. z wygranej w TK sprawy uboju rytualnego – narusza Konstytucję, zaangażowany w sprawy pro bono prowadzone dla Greenpeace oraz Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka, pracuje także w Komisji Praw Człowieka Naczelnej Rady Adwokackiej). Twierdzą, że naruszono ich prawo do prywatności, zapisane m.in. w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Panoptykon podkreśla, że nie chodzi tylko o wyrafinowane oprogramowanie Pegasus, ale także o „mniej spektakularne narzędzia, za to stosowane na ogromną skalę.

Ich ofiarą może być każdy z nas. Nasz ewentualny sukces może uruchomić lawinę podobnych skarg od osób, których aktywność także wiąże się ze szczególnym narażeniem na inwigilację”.

Fundacja zwraca tu uwagę zwłaszcza na adwokatów i dziennikarzy.

ETPCz bada przestrzeganie postanowień Europejskiej Konwencji Praw Człowieka przez państwa należące do Rady Europy.

Trybunał wydał ponad 2000 wyroków w sprawach przeciwko Polsce, a kolejnych 600 jest w trakcie rozpatrywania. Większość spraw rozpatrywana jest pisemnie – tylko podczas kilku z nich strony zostały wysłuchane na rozprawie. Zwołanie takiej rozprawy w sprawie inwigilacji w Polsce świadczy o dużym znaczeniu tematu. Korzystny wyrok byłby kolejnym argumentem na rzecz zmiany prawa w Polsce, a za jego wyegzekwowanie odpowiadać będzie Komitet Ministrów Rady Europy – stwierdza Panoptykon.

Klaas i inni przeciw Niemcom

Ponad 40 lat temu, pięciu niemieckich prawników, złożyło skargę o naruszenie przez ustawodawstwo krajowe ich prawa do prywatności oraz brak skutecznego środka ochrony (art. 8 i art. 6 Konwencji o Podstawowych Wolnościach i Prawach Człowieka). Przedmiotem zarzutu było, że niemiecka ustawa G10 pozwalała na zastosowanie środków operacyjnego podsłuchu bez informowania podsłuchiwanego (choćby i ex post) o ich użyciu. Skarżący nie wiedzieli zresztą, czy wobec nich odsłuch rzeczywiście zastosowano.

Sprawa Klaas i inni przeciw Niemcom, należąca do kamieni milowych orzecznictwa ETPCz ciągnęła się długo (tutaj art. prof. Andrzeja Rzeplińskiego). Jej trwałym osiągnięciem było jednak przekonanie, że tajna kontrola, o której figurant nic nie wie i nie może skutecznie się przed nią bronić, może mimo to dawać przed ETPCz podsłuchiwanemu status pokrzywdzonego.

W konsekwencji zaczęto wymagać, aby w ustawodawstwie krajowym, po zakończeniu działań operacyjnych, informować podsłuchiwanego o tym fakcie.

Od tamtego czasu znacznie udoskonalono środki operacyjnej inwigilacji. Szczególnie osławiony Pegasus daje możliwość całkowitego przejęcia totalnej i nieograniczonej kontroli nad zawartością i funkcjonalnością czyjegoś telefonu. Umożliwia nie tylko podsłuch rozmów czy monitorowanie smsów, ale także „zassanie” całej zawartości telefonu, włamanie się do wszystkich znajdujących się w telefonie informacji, a ponadto umożliwia bieżący dostęp do kamery czy głośnika.

W Polsce zgodę na operacyjną kontrolę korespondencji i wykorzystanie podsłuchów zasadniczo wydają sądy.

Jednak ten typ ingerencji, jaką umożliwia i dopuszcza Pegasus w ogóle nie może być przedmiotem zezwolenia sądowego.

RPO: naruszanie konstytucyjnych praw i wolności

Zwrócił na to uwagę polski ombudsman w wystąpieniu ze stycznia 2022 roku. W dokumencie tym RPO obszernie przedstawił zagrożenia dla konstytucyjnych praw i wolności obywateli, niezgodność ze standardami UE i orzecznictwem TSUE. Na to wystąpienie władze w ogóle nie udzieliły odpowiedzi.

Informacjom, że w Polsce korzystano z programu Pegasus w celach inwigilacji nie zaprzeczył jednak minister sprawiedliwości [Zbigniew Ziobro], będący jednocześnie Prokuratorem Generalnym, a także zastępca ministra spraw wewnętrznych [Michał Woś]. Zapewniali jednocześnie, że były to działania w pełni legalne, ponieważ odbywały się za zgodą sądu, czyli Sądu Okręgowego w Warszawie, do którego właściwości należą takie sprawy.

We wniosku do sądu musi być wskazany m.in. rodzaj prowadzonej kontroli operacyjnej (podsłuch telefoniczny i wgląd w SMS-sy, podsłuch lub kamera, kontrola papierowych listów i e-maili, dostęp do danych na telefonach, komputerach itd.). Ustawa nie mówi jednak nic o wskazywaniu środków technicznych – narzędzi, sprzętu czy programów stosowanych przy kontroli.

Sąd nie musi pytać o inwigilację, ale przecież zapytać może

Jeśli sąd nie pyta wnioskodawcy o szczegóły inwigilacji, wówczas nie wie, że wykorzystywane jest do niej takie narzędzie jak Pegasus, a nad inwigilacją nie ma faktycznej kontroli. Gdy sąd godzi się na kontrolę operacyjną, określa, od kiedy może być ona prowadzona. Pegasus pozwala jednak na dostęp do danych pochodzących także sprzed tej daty – o czym także sąd nie będzie wiedział.

Moje kilkuletnie doświadczenie jako sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego (gdzie niejednokrotnie pojawiał się problem informacji niejawnych), a także obserwacja orzecznictwa sądowego w ogólności, wskazuje, że sądy nie są skłonne zbyt wnikliwie analizować wnioski o kontrolę operacyjną. Nie wymagają w tym zakresie dodatkowych wyjaśnień od wnioskodawcy.

Bierność sądów potwierdza wypowiedź sędzi Beaty Adamczyk-Łabudy, rzeczniczki prasowej Sądu Okręgowego w Warszawie: „Sąd nie dysponuje narzędziem do kontroli technicznych sposobów wykonywania kontroli operacyjnej. Żadne przepisy nie nakazują, ani nie zezwalają na kontrolę technicznych sposobów uzyskania informacji. Żadna służba nie jest zobligowana do wskazania we wniosku o zarządzenie kontroli operacyjnej sposobu jej przeprowadzenia, a dla sądu nie jest to informacja, która mogłaby mieć wpływ na sposób rozstrzygnięcia wniosku”.

Komentując tę wypowiedź: prawdą jest, że „żadne przepisy nie nakazują” sądowi kontroli technicznych sposobów uzyskania informacji. Jednakże wbrew cytowanej wypowiedzi

przepisy nie zakazują sądowi żądać informacji, jakimi środkami zamierza się posłużyć wnioskodawca, czy zapewnienia, że nie będą to środki sprzeczne z polskim prawem.

Sądowa kontrola jako fikcja

Niestety, przy pasywności sądu kontrolującego, sąd decydujący o inwigilacji nie wie więc, czy służby będą korzystały z Pegasusa, czy z „klasycznych” metod kontroli operacyjnej jak np. podsłuch telefoniczny czy kontrola korespondencji. W konsekwencji nie umie także odpowiedzieć, ile razy sędziowie wyrażali w ostatnich latach zgodę na kontrolę operacyjną z wykorzystaniem Pegasusa oraz ile razy takiej zgody odmówili. Co sprowadza kontrolę sądową do legitymizującej fikcji.

W tej sytuacji truizmem jest twierdzenie, że łatwość uzyskiwania zgody na stosowanie podsłuchów i fikcyjność wstępnej kontroli sądowej (bo sądy nie wykorzystują efektywnie nawet tych narzędzi, które stoją do ich dyspozycji)

zmuszają do szukania rozmaitych środków pohamowania apetytu służb na zbieranie materiałów „na zapas”.

Wprowadzenie jakiegokolwiek obowiązku regularnego przepatrywania, dokumentowania, sprawozdawania działalności operacyjnej samo przez się działa tu hamująco. Na przykład absurdalny na pierwszy rzut oka pomysł, aby regularne sprawozdania miały wyszukaną, żmudną do realizację postać (rodzaj nośnika, rygorystyczne wymogi formalne, językowe i inne wymagania utrudniające) – także miałby znaczenie gwarancyjne (swoisty efekt mrożący wobec ewentualnych zakusów władz).

I dlatego tym bardziej ma sens obligatoryjne zawiadamianie figuranta o zakończeniu akcji wobec niego.

Zwłaszcza, że niektórym podglądanym i podsłuchiwanym może zależeć i ze względów pryncypialnych, i z przyczyn prywatnych na wiadomości o tym, jaki ich obraz utrwalają/wykorzystują służby inwigilacyjne.

Wyrok TK z 2005 roku

W wyroku TK z 12.12.2005 r. K 32/04 (w którym byłam nie tylko członkiem pięcioosobowego składu, ale i współsprawozdawcą) punktem wyjścia była konstatacja, że:

„W Polsce czynności operacyjne nie są w Konstytucji wyraźnie wymieniane jako dozwolone ograniczenie praw jednostki. Mimo to także znajdują one konstytucyjne zakotwiczenie w ramach uniwersalnie sformułowanych w Konstytucji ograniczeń, przewidzianych generalnie dla ustawodawcy zwykłego, niezależnie od tego, czego dotyczy jego działanie. Niektóre bowiem prawa i wolności konstytucyjne jednostki (np. art. 49, art. 50 i art. 51 ust. 3 Konstytucji – aby wskazać tylko regulację odnoszącą się do sfery prywatności) przewidują, że ustawa zwykła będzie określała „przypadki i sposób” ograniczenia wolności/prawa konstytucyjnego (art. 49 i art. 50) albo (art. 51 ust. 3) dają po prostu „ustawie” (już bez bliższego wskazywania jej przedmiotu) możliwość wprowadzenia takich ograniczeń.

Z kolei np. art. 47 czy art. 51 ust. 4 Konstytucji w ogóle nie przewidują wprowadzania ograniczeń w zakresie własnej regulacji na poziomie konstytucyjnym.

Wolności/praw w nich uregulowanych nie może zatem bezpośrednio ograniczać ustawa.

Nadto art. 31 ust. 3 Konstytucji formułuje ogólną zasadę zachowania proporcjonalności ewentualnego ograniczenia wolności/praw konstytucyjnych na wypadek, gdyby doznawać one miały (niezależnie od swego przedmiotu) ograniczenia w ustawodawstwie zwykłym.

Zasada ta dotyczy zarówno sytuacji, gdy sama Konstytucja przewiduje kreowanie wyjątków przez ustawy, jak i sytuacji, gdy ustawodawca zwykły, regulując inną materię, niejako wpadkowo popada w kolizję z konstytucyjnymi wolnościami/prawami jednostki (w tym także tymi, które na poziomie konstytucyjnym sformułowano rygorystycznie, jak ma to np. miejsce w art. 47 czy art. 51 ust. 4 Konstytucji, a więc gdy w samej Konstytucji nie przewidziano, aby ustawa zwykła współkształtowała zakres tego konstytucyjnego prawa/wolności). Wyjście poza proporcjonalność ograniczenia będzie decydujące dla wniosku, że wkroczenie przez ustawodawcę zwykłego nastąpiło w sposób ekscesywny, a zatem niekonstytucyjny.”