25 lipca 2018 r. Senat nie wyraził zgody na zarządzenie przez Prezydenta RP ogólnokrajowego referendum konsultacyjnego w sprawie zmian lub uchwalenia nowej konstytucji. Za jej podjęciem opowiedziało się 10 senatorów (w tym 9 senatorów partii rządzącej), przeciw było 30, a 52 osoby wstrzymały się od głosu (w tym 50 senatorów partii rządzącej). Senat tym samym powstrzymał realizację zainicjowanej przez Prezydenta dyskusji o zmianie Konstytucji, dyskusji, w której często używano pojęcia „momentu konstytucyjnego”. Niesłusznie. Nie ma w Polsce bowiem momentu konstytucyjnego ani w rozumieniu potocznym, ani w rozumieniu prawniczym

1. Dwa znaczenia momentu konstytucyjnego

Pojęcie momentu konstytucyjnego pojawiło się niedawno w debacie politycznej w kontekście działań Prezydenta RP mających na celu przeprowadzenie tzw. referendum konsultacyjnego w sprawie zmiany obowiązującej Konstytucji. Uczestnicy tej dyskusji wyrażali poglądy, że „obecnie mamy sytuację określaną jako «moment konstytucyjny», po 20 latach obowiązywania konstytucji z 1997 r. widzimy obszary, w których można by ją zmienić”.

Publicznie postawiono też pytanie: „czy mamy obecnie czas odpowiedni dla powstania nowego paktu, nowego ładu politycznego, społecznego, czyli «moment konstytucyjny»”.

Dodano zarazem, że „bardzo trudno byłoby odnaleźć ślady takiego momentu w chwili uchwalania Konstytucji z 1997 r. (…) Tym bardziej zatem trudno orzec, czy Polacy przeżywają obecnie moment konstytucyjny. Wydaje się jednak, że czas powszechnej deliberacji, jaka na temat Konstytucji się obecnie toczy, może świadczyć o tym, że jesteśmy gotowi na zmianę dotychczasowego porządku” (Dziennik Gazeta Prawna, 21 grudnia 2017 r., nr 247, 4646).

W dyskusji naukowej pojęcie momentu konstytucyjnego powróciło natomiast za sprawą ankiety konstytucyjnej, której wyniki przedstawiono podczas konferencji konstytucjonalistów na Uniwersytecie Jagiellońskim w czerwcu 2018 r. Wyniki ankiety opublikowano na łamach miesięcznika naukowego „Państwo i Prawo” (M. Florczak-Wątor, M.M. Wiszowaty, P. Radziewicz, Wyniki badań przeprowadzonych wśród przedstawicieli nauki prawa konstytucyjnego w 2017 r., PiP 2018, nr 6, s. 3-35). Na jej potrzeby moment konstytucyjny zdefiniowano jako: zachodzące, realnie istniejące, poważne i wymagające szybkiej reakcji legislacyjnej przesłanki zmiany Konstytucji, niezbędne do realizacji określonych celów społecznych lub ustrojowych.

Zdecydowana większość konstytucjonalistów stwierdziła, iż tak rozumiany moment konstytucyjny nie zachodzi obecnie w Polsce. 

Przywołane wypadki użycia wyrażenia „moment konstytucyjny” w debacie politycznej oraz dyskusji naukowej, uzasadniają konieczność delimitacji pojęć i odróżnienia potocznego znaczenia wyrażenia „moment konstytucyjny” (które opiera się na słownikowym rozumieniu słów tworzących wyrażenie) od znaczenia prawnego (które ma charakter konwencji prawniczej).

W znaczeniu potocznym, wyrażenie „moment konstytucyjny” opisuje albo motywację inicjatora zmiany konstytucji albo opisowo ujmuje debatę publiczną nad reformą konstytucyjną. Żadnemu z tych znaczeń nie towarzyszą kryteria wyodrębnienia momentu konstytucyjnego lub odesłanie do konkretnych teorii konstytucjonalizmu. Niekiedy użycie wyrażenia sprowadza się więc do czysto retorycznej funkcji legitymizującej postulat zmiany konstytucji.

W znaczeniu konwencjonalnym (prawniczym) wyrażenie „moment konstytucyjny” stosowane jest co najmniej w dwóch wypadkach.

Pierwsze użycie sprowadza się do naukowej oceny zdolności aktu konstytucyjnego do realizacji jego funkcji w zmieniającej się rzeczywistości. Wymaga to konfrontacji dorobku konstytucjonalizmu z nowymi oraz doniosłymi problemami ustrojowymi i społecznymi.

W ujęciu tym „moment konstytucyjny” to ratio zmiany konstytucyjnej, która wynika z rzetelnie przeprowadzonych badań, w tym oceny dorobku orzecznictwa konstytucyjnego, praktyki konstytucyjnej organów władzy publicznej oraz ustaleń nauki prawa.

Drugie z konwencjonalnych użyć wyrażenia „moment konstytucyjny” odsyła do koncepcji Bruce’a Ackerman’a i jego kontynuatorów.

W ujęciu tym wyrażenie „moment konstytucyjny” opisuje transformację porządku konstytucyjnego albo z uchybieniem wymogom proceduralnym zmiany konstytucyjnej albo w ogóle poza konstytucyjną procedurą zmiany. Transformację, dodajmy, która zyskała silne poparcie obywatelskie, odzwierciedlone w dłuższej perspektywie w debacie publicznej, została potwierdzona wynikiem wyborów powszechnych, a następnie utrwalona w orzecznictwie konstytucyjnym i sądowym.

Koncepcja ta opiera się na: dualistycznej teorii demokracji, rozróżnieniu prawodawstwa zwykłego i konstytucyjnego oraz związanego z tym dwutorowego sposobu zaangażowania obywateli w proces zmiany konstytucyjnej. Jej kluczowym elementem zaś jest pojęcie prawodawstwa wyższego („higher lawmaking”). Z jednej strony koncepcja ma walor deskryptywny, gdyż podejmuje się wyjaśnienia zagadnienia ciągłości i spójności amerykańskiego porządku konstytucyjnego w sytuacji fundamentalnych przekształceń aksjologicznych i instytucjonalnych. Przekształceń, dodajmy, które miały miejsce albo z naruszeniem procedury zmiany konstytucji albo całkowicie poza procedurą w następstwie zmiany ustawodawstwa zwykłego i praktyki konstytucyjnej organów władzy publicznej.

Normatywny walor koncepcji sprowadza się do stworzenia swoiście rozumianej reguły uznania legalności zmiany konstytucyjnej, włączenia obywateli bezpośrednio w proces stanowienia konstytucji oraz wskazania kryteriów, których spełnienie warunkuje dopuszczalność posłużenia się pojęciem „momentu konstytucyjnego”.

Zważywszy, że przeprowadzona w środowisku naukowym konstytucjonalistów w 2018 r. ankieta konstytucyjna nie pozostawia wątpliwości, iż nie mamy obecnie w Polsce momentu konstytucyjnego (rozumianego jako uzasadniona potrzeba zmiany Konstytucji) należało zastanowić się, czy Polska przeżywa obecnie moment konstytucyjny w rozumieniu koncepcji B. Ackermana. Nazwisko tego wybitnego konstytucjonalisty pojawiło się wszakże w zainicjowanej przez Prezydenta dyskusji (Dziennik Gazeta Prawna, 21 grudnia 2017 nr 247). Aby odpowiedzieć na to pytanie należało przypomnieć założenia koncepcji B. Ackermana (dualizm demokracji, ciągłość porządku konstytucyjnego oraz living constitutionalism) oraz istotę koncepcji (higher lawmaking), by następnie przejść do jej reinterpretacji w kontekście polskiego kryzysu konstytucyjnego. Niniejsza analiza opiera się na koncepcji zrekonstruowanej na podstawie wielotomowego dzieła B. Ackermana pt. We the Pepole (vol. 1-3), wydanego w latach 1993-2018 oraz innych prac tego Autora opublikowanych na łamach Harvard Law Review oraz Yale Law Journal.

2. Dualizm demokracji

Koncepcja momentu konstytucyjnego opiera się na rozróżnieniu demokracji monistycznej i dualistycznej oraz rozróżnieniu polityki podkonstytucyjnej (tj. decyzji podejmowanych na podstawie i celu realizacji konstytucji) i polityki konstytucyjnej (tj. decyzji podejmowanych na podstawie lub „obok” albo z naruszeniem konstytucji w celu jej zmiany).

Monistyczna koncepcja, silnie reprezentowana w historii konstytucjonalizmu amerykańskiego, albo zupełnie wyklucza równoległe w miejscu i czasie sprawowanie władzy przez suwerena (np. naród) oraz przedstawicieli suwerena (monizm w silnej postaci) albo wyklucza taką wielocentryczność źródeł władzy poza wypadkami enumeratywnie wskazanymi przez prawo konstytucyjne (monizm w słabszej postaci).

Konstytucyjną legitymację i upoważnienie do sprawowania władzy mają w tym ujęciu przedstawiciele suwerena, którzy wygrali uczciwe wybory oraz gotowi są poddać się kolejnej ocenie wyborców na równych i uczciwych zasadach.

Dualistyczna koncepcja demokracji, której zwolennikiem jest B. Ackerman, zakłada, że w tym samym miejscu i czasie władzę mogą sprawować zarówno przedstawiciele obywateli wybrani w wolnych i uczciwych wyborach, jak i sami obywatele w ściśle określonych okolicznościach. Okoliczności te nazywa „wyższym prawodawstwem” (higher lawmaking). Dualizm zakłada więc swoistą „dwutorowość prawodawstwa konstytucyjnego”.

Antycypując dalsze rozważania, na tym etapie, wystarczy odnotować, że chodzi tu o zawiązanie ruchu obywatelskiego w celu dokonania zmiany konstytucji, który nie tylko powinien sformułować swój wyraźny postulat, przekonać innych obywateli do swoich racji ale przede wszystkim powinien skonfrontować się w debacie publicznej z innym opozycyjnym ruchem przeciwników zmiany konstytucji.

Podstawowa różnica między dualistami a monistami sprowadza się zatem do związków między pojęciami „demokracji”, „suwerenności narodu” i „suwerenności parlamentu” oraz związanym z tym spojrzeniem na udział obywateli w polityce konstytucyjnej.

Podstawowa konsekwencja sprowadza zaś do odpowiedzi na pytanie, czy zmiany konstytucji może dokonać suweren wyłącznie za pośrednictwem swych przedstawicieli, czy też możliwe jest by zmiana konstytucji może dojść do skutku albo w następstwie działań samego suwerena albo jego przedstawicieli.

Wybór między monizmem a dualizmem nie sprowadza się tylko do aksjologii, ale – z perspektywy prawnika – jest determinowany historycznie oraz regulacją konstytucyjną. Przykładowo B. Ackerman określa konstytucję brytyjską jako monistyczną, amerykańską jako dualistyczną. Niemiecką natomiast określa z kolei jako „fundamentalistyczną” – z uwagi na organicznie prawodawcy konstytucyjnego wynikające z obowiązywania norm niezmienialnych.

Z perspektywy dogmatycznej sensowność dyskusji o momencie konstytucyjnym w polskim porządku konstytucyjnym wymaga tym samym rozstrzygnięcia, czy art. 4 w zw. Preambułą oraz art. 235 Konstytucji uzasadniają stanowisko monistyczne, czy dualistyczne.

Drugie z nich znajduje niewątpliwie silne wsparcie historyczne w okresie przemian, które miały miejsce w Polsce w latach 1989-1993. Jest też uzasadnione w rozróżnieniu „władzy” oraz „władzy zwierzchniej” i celowym rozdzieleniu treści art. 4 Konstytucji. Jest ono ponadto pragmatyczne, gdyż pozwala ustrzec się zarzutu zerwania ciągłości systemu w wypadku, gdyby faktycznie doszło do szeroko akceptowanej zmiany konstytucyjnej z naruszeniem art. 235 Konstytucji.

Sądzę jednak, że co najmniej równie silne uzasadnienie można przedstawić dla koncepcji monistycznej odwołując się do jednolitości, niepodzielności władzy zwierzchniej. Artykuł 4 w związku z Preambułą do Konstytucji, w zakresie w jakim użyto w niej zwrotu „stanowiąc na zawsze”, uzasadniają odrzucenie koncepcji dualistycznej.

Podmiot władzy zwierzchniej dokonał istotnego i trwałego ograniczenia władzy konstytuującej na przyszłość, (czego wyrazem jest brzmienie m.in. preambuły, art. 8, art. 30 i art. 235 Konstytucji). Ponadto w obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany przepisów konstytucyjnych poza procedurą przewidzianą w art. 235 Konstytucji. W moim przekonaniu nie ma nawet możliwości uchwalenia nowej konstytucji, bez wcześniejszej zmiany rozdziału XII Konstytucji. Udział zaś obywateli został – decyzją samego suwerena – istotnie zredukowany, gdyż referendum zatwierdzające nie ma bezwzględnie obligatoryjnego charakteru.

Należy ponadto zauważyć, że choć Konstytucja wprost nie wskazuje norm niezmienialnych, jak czyni to konstytucja niemiecka, co klasyfikowałoby ją jako konstytucję wykluczającą dualistyczne podejście, to – w ocenie wielu przedstawicieli nauki i jak się wydaje również samego TK – przepisy konstytucyjne wyrażają normy o co najmniej „wzmocnionej trwałości”. Twierdzenie to również powinno skłaniać do odrzucenia możliwości „higher lawmaking” jako zmiany Konstytucji, która byłaby równoprawna względem sposobu przewidzianego w jej rozdziale XII.

Niezależnie jednak od zajętego stanowiska w kwestii demokracji monistycznej lub dualistycznej, za wewnętrznie sprzeczne uważam w polskich warunkach ustrojowych odwoływanie się do pojęcia momentu konstytucyjnego przy jednoczesnym akcentowaniu „suwerenności parlamentu”, jego uprzywilejowanej pozycji wśród organów władzy publicznej albo traktowaniu organów władzy ustawodawczej jako bezpośrednich i wyłącznych wyrazicieli „woli Narodu”. Koncepcje te stoją w sprzeczności z dualizmem demokracji, a tylko przy przyjęciu założeń dualistycznych możliwe jest odwołanie się do koncepcji momentu konstytucyjnego. Tym bardziej koncepcja jednolitej władzy państwowej, która w szczątkowej postaci zdaje się powracać w debacie publicznej ostatnich trzech lat, wyklucza sensowność posługiwania się pojęciem momentu konstytucyjnego.

3. Higher lawmaking

Centralne pojęcie koncepcji momentu konstytucyjnego „higher lawmaking” obejmuje kilka etapów – określnych niekiedy przez jej Autora jako „konstytucyjne jujitsu” organów konstytucyjnych. Etapy te są rozłożone w czasie niezbędnym na debatę publiczną oraz przedzielone co najmniej jednymi uczciwymi wyborami powszechnymi.

Pierwszy etap to sygnalizacja, która sprowadza się do powstania (oddolnego!) ruchu obywatelskiego na rzecz zmiany porządku konstytucyjnego. Ruch ten musi wykazać szczególne (tj głębokie, szerokie, stanowcze) poparcie dla zmiany konstytucyjnej. Każdy z tych przymiotników znajduje swoje rozwinięcie w pracy B. Ackermana. Odnosząc się do głębokości poparcia dla zmiany konstytucji B. Ackerman wskazuje, że poparcie to nie może ograniczać się tylko do obywateli zwykle zaangażowanych w życie publiczne, ale musi obejmować szerszą grupę jednostek.

Na kolejny etapie dochodzi do sprowadzenia koncepcji zmiany konstytucji do wyraźnych, jasnych i zrozumiałych postulatów, które mogą zostać przyjęte albo odrzucone przez obywateli. Tradycyjnie funkcję tę w USA pełnią partie polityczne. Doświadczenie amerykańskiego konstytucjonalizmu wskazuje, że to wybory prezydenckie zwykle mobilizują obywateli i mogą świadczyć o woli sygnalizacji potrzeby zmiany konstytucji.

Trzeci etap to czas wzmożonej dyskusji publicznej, w której zaangażowani powinni być przedstawiciele wszystkich władz oraz większość obywateli. Etap ten obejmuje kilka kolejnych faz: ‘constitutional impasse’, ‘decisive electoral mandate’, ‘unconventional assault’, ‘switch in time’, ‘consolidating election’. Wydaje się, że referendum niewątpliwie może być jedynym z narzędzi zmobilizowanej deliberacji, ale nie wyczerpuje tego procesu. Okres deliberacji powinien być bowiem dłuższy, obejmować lata. Celem odpowiednio długiego okresu deliberacji jest stworzenie szansy dla oponentów zmiany konstytucji. Istotnym elementem tego okresu są wybory, które powinny potwierdzić legitymację do „higher lawmaking”.

Po okresie deliberacji, w której zwycięży jedna z dyskutowanych opcji zmiany na płaszczyźnie politycznej, rolą sądownictwa jest „skodyfikowanie” lub „przełożenie” zmiany w ramach procesu interpretacji zasad konstytucyjnych na przyszłość.

Uważam, że nie ma zatem podstaw powoływanie się na koncepcję momentu konstytucyjnego w trakcie jednej tylko kadencji parlamentu, przy ograniczonej debacie publicznej, istotnych zmianach w sądownictwie, w tym konstytucyjnym, oraz w sytuacji, w której istotnie ograniczono uprawnienia opozycji parlamentarnej.

4. Ciągłość porządku konstytucyjnego

Koncepcja momentu konstytucyjnego opiera się na krytyce „mitu dwusetlecia”, jak B. Ackermann określa utrwalone w debacie publicznej i istotne zwłaszcza dla oryginalistów założenie o ciągłości i niezmienności podstaw konstytucyjnych państwa. Autor ten podkreśla bowiem, że częścią historii amerykańskiego konstytucjonalizmu jest zarówno grzech pierworodny (tj. uchwalenie konstytucji USA z naruszeniem upoważnienia udzielonego do jej stanowienia w aktach konfederacji), jak i uchwalenie poprawek z naruszeniem reguły zmiany konstytucji (np. czwarta poprawka do konstytucji USA) oraz zmiana materialna konstytucji USA dokonana poza procedurą zmiany (np. ustawy Nowego Ładu).

W konsekwencji, obowiązywanie tej samej konstytucji USA od ponad 200 lat nie uzasadnia samo w sobie twierdzenia o niezmienności w czasie podstaw ustrojowych i składania raczej do wyodrębnienia trzech okresów (reżimów konstytucyjnych): fundacyjnego (ojców założycieli), rekonstrukcyjnego (tj. środkowej republiki) oraz nowego ładu (reform lar 30.).

Zarazem jednak B. Ackerman zdaje się odrzucać zarzut, jakoby różnice między wspominanymi reżimami konstytucyjnymi oraz (dokonane z naruszeniem przepisów konstytucyjnych) przejścia między nimi, uzasadniały twierdzenie o zerwaniu ciągłości porządku konstytucyjnego.

W koncepcji momentu konstytucyjnego, nawet fundamentalna redefinicja podstaw aksjologicznych i instytucjonalnych państwa nie prowadzi automatycznie do zmiany, którą można by określić jako rewolucyjną (w konstytucyjnoprawnym znaczeniu). Rewolucyjną jest bowiem jedynie zmiana konstytucyjna, która nie opiera się na żadnej podstawie (tj. ani na regułach zmiany przewidzianych w konstytucji ani nie jest przejawem „higher lawmaking”).

Koncepcja momentu konstytucyjnego zakłada tzw. „trzecią drogę”. Legalnie dokonaną zmianą jest zarówno uchwalenie poprawki do Konstytucji z naruszeniem reguł zmiany konstytucji (przypadek czwartej poprawki do konstytucji USA), jak i modyfikacja porządku konstytucyjnego bez uchwalania poprawek konstytucyjnych przy pomocy ustaw (casu ustaw Nowego Ładu).

Warunek jest jednak jeden: w obu wypadkach działania te muszą spełniać kryteria tzw. „wyższego prawodawstwa” (higher lawmaking). Tylko wówczas zmiany konstytucyjne nie doprowadzą do zerwania ciągłości systemu (rewolucyjnej zmiany) oraz będą posiadały wystarczającą legitymację. Jak się wydaje, oceniający skutki takiej zmiany sąd konstytucyjny nie jest uprawniony do orzekania o jej ważności.

W mojej ocenie, historia polskiego konstytucjonalizmu do pewnego stopnia odpowiada zasygnalizowanej trzeciej drodze. Wprowadzająca zasadę demokratycznego państwa prawnego poprawka do konstytucji z 1952 r., uchwalona bez uchybień proceduralnych, naruszyła wszakże normę niezmienialną i podstawę ustrojową PRL, dając zarazem początek zmianie aksjologicznej i instytucjonalnej polskiego prawa konstytucyjnego. Zmiana ta, choć fundamentalna, nie oznaczała zerwania ciągłości systemu prawnego i nie miała charakteru rewolucyjnego w prawnym i prawniczym znaczeniu.

Tym samym osoby, które chciałyby się odwołać w polskich warunkach ustrojowych do koncepcji momentu konstytucyjnego nie powinny negować ciągłości ustrojowej i ewolucyjnego charakteru przekształceń jakie dokonały się w Polsce począwszy od 1989 r. Pojęciem momentu konstytucyjnego w polskich warunkach historycznych i ustrojowych można posługiwać się sensownie jedynie przy aprobacie lub co najmniej akceptacji dorobku konstytucjonalizmu okresu transformacji.

5. Living constituionalism

Z krytyką „mitu dwusetlecia” oraz zdystansowaniem się do problematyki rewolucyjnego zerwania ciągłości systemu wiąże się jeszcze inne – istotne dla koncepcji momentu konstytucyjnego – założenie. Otóż nie sposób uzasadnić dopuszczalności „higher lawmaking” oraz modyfikacji konstytucji poza procedurą jej zmiany z pozycji klasycznego oryginalizmu (odwołującego się do oryginalnego znaczenia tekstu konstytucji) lub klasycznego tekstualizmu (odwołującego się do zwykłego znaczeniem tekstu konstytucji).

Koncepcja momentu konstytucyjnego zakłada bowiem minimum akceptacji dla living constituionalism (konstytucji jako żywego instrumentu, interpretowanej zgodnie z zmieniającymi się okolicznościami społecznymi i ekonomicznymi ) albo – co może wywołać dyskusję – dla living originalism (tj. koncepcji wskazującej na konieczność wsparcia wyników zastosowania dyrektyw wykładni językowej statycznej dyrektywami funkcjonalnymi).

W polskich warunkach ustrojowych odpowiednie zastosowanie koncepcji living constutionalism (albo living originalism) nie powinno budzić większych kontrowersji. Przykłady z orzecznictwa konstytucyjnego można tylko mnożyć (np. reinterpretacja pojęcia szkody z art. 77 ust. 1; dobra kultury z art. 73; wywłaszczenia z art. 21 ust 2 tak aby objęło odjęcie praw na dobrach niematerialnych; prawa do sądu z art. 45 ust. 1 – początkowo trójelementowego, następnie czteroelementowego; prawa do minimum zabezpieczenia z art. 30 Konstytucji to tylko niektóre przykłady). Przykładów dynamicznego odczytania tekstu konstytucyjnego dostarcza też nauka prawa (np. na gruncie definicji małżeństwa z art. 18 Konstytucji).

Przeciwnicy dynamicznego odczytania polskich przepisów konstytucyjnych nie powinni natomiast powoływać się na koncepcję momentu konstytucyjnego. Negacja living constituionalism podważa teoretyczne założenia koncepcji momentu konstytucyjnego. Przykładowo niekonsekwencję można zarzucić prawnikowi, który z jednej strony pryncypialnie krytykuje dynamiczne odczytanie Konstytucji przez TK przed 2015 r., a zarazem uważa, iż w Polsce możliwy jest moment konstytucyjny po tej dacie.

6. Rola sądu konstytucyjnego

W mojej ocenie, powołując się na moment konstytucyjny nie sposób abstrahować od problematyki istnienia niezależnego od władzy ustawodawczej i wykonawczej sądownictwa konstytucyjnego o niezachwianej legitymacji.

Po pierwsze, niezależność i niezawisłość sądu konstytucyjnego jest warunkiem uczciwości pierwszych etapów debaty o zmianie konstytucji.

Uczestnikom debaty konstytucyjnej, inicjatorom i ich przeciwnikom, należy bowiem zagwarantować drogę sądową i możliwość rozpoznania sprawy przez bezstronny i niezawisły sąd w sytuacji naruszenia prawa przez jedną ze stron zaangażowanych w dyskusję konstytucyjną.

Po drugie, niezależny sąd konstytucyjny odgrywa kluczową rolę na ostatnim etapie procesu „wyższego prawodawstwa”, kiedy dokonuje „reinterpretacji” przepisów konstytucyjnych, potwierdza zgodność z konstytucją reformy konstytucyjnej dokonanej poza formalną procedurą zmiany konstytucji, a tym samym legitymizuje działania „higher lawmaking”.

Tym samym w aktualnej sytuacji ustrojowej nie ma – moim zdaniem – nawet możliwości odwoływania się do koncepcji momentu konstytucyjnego.

Trzy osoby włączone w skład Trybunału Konstytucyjnego nie są sędziami TK, prezes TK została wybrana na podstawie przepisów naruszających art. 194 ust. 2 oraz art. 197 w zw. z art. art. 10 i 173 Konstytucji. W nauce prawa trwa dyskusja o skutkach wyroków wydanych w składzie naruszającym Konstytucję. Bezprawna odmowa publikacji wyroków TK, a następnie publikacja ich w dzienniku ustaw z zastrzeżeniem, że zostały wydane z naruszeniem prawa, stanowi wzorcowy przejaw delegitymizacji sądu konstytucyjnego przez inny organ władzy publicznej.

W konsekwencji wadliwie obsadzony sąd konstytucyjny o niskiej legitymacji nie może spełnić swoje roli w momencie konstytucyjnym. 

7. Moment konstytucyjny jako kryzys konstytucyjny

Koncepcja momentu konstytucyjnego spotkała się z zdecydowaną krytyką, głównie na gruncie amerykańskiego konstytucjonalizmu. Krytyka ta koncentrowała się zarówno na podstawach teoretycznych, jak i historycznych teorii. Po kilku latach w nauce prawa konstytucyjnego porównawczego podjęto – m.in. za sprawą Sujit’a Choudhry’ego – próbę reinterpretacji koncepcji momentu konstytucyjnego, jako opisowej koncepcji kryzysu konstytucyjnego (International Journal of Constitutional Law 2008, 6(2), s. 193-230).

Zdaniem S. Choudhr’ego, zidentyfikowane przez B. Ackermana momenty konstytucyjne mają swój początek w naruszeniu prawa. Innymi słowy każdy z momentów konstytucyjnych był poprzedzony poważnym kryzysem. Kryzys ten mógłby się tylko pogłębić gdyby próbować dokonać zmiany konstytucyjnej w sposób przewidziany w konstytucji USA. Aby zatrzymać pogłębiający się kryzys konieczne było dokonanie zmian albo z naruszeniem tego przepisu albo całkowicie poza procedurą zmiany. Innymi słowy odwołanie się do wyższego prawodawstwa, i zmiana porządku konstytucyjnego bez zmiany konstytucji była konieczna aby wyjść z kryzysu konstytucyjnego.

Sądzę, że przy takim odczytaniu teorii momentu konstytucyjnego trwający w Polsce kryzys konstytucyjny nie powinien być dowodem momentu konstytucyjnego, ale jego zapowiedzią w przyszłości. Nie wydaje się kontrowersyjne twierdzenie, że skala i głębokość naruszeń prawa, dokonanych w latach 2015-2018, nie może pozostać bez odpowiedzi przyszłego prawodawcy, jeżeli konstytucja ma na przyszłość spełniać swoją funkcję regulacyjną i legitymizacyjną.

Naturalną i najprostszą odpowiedzią powinna być odpowiednia zmiana przepisów konstytucyjnych odwracająca naruszenia z lat 2015-2018. Jeżeli zmiana – zgodnie konstytucyjną procedurą zmiany Konstytucji – nie będzie możliwa z uwagi na brak wystarczającej większości konstytucyjnej, teoria momentu konstytucyjnego może w przyszłości przyjść z pomocą podmiotom przywracającym praworządność.

Faza sygnalizacyjna została wszakże zapoczątkowana masowymi protestami i publicznie formułowanymi postulatami przywrócenia praworządności. Po niej powinna nastąpić faza propozycji, które muszą spotkać się z uznaniem wyborców. Następnie powinien rozpocząć się okres deliberacji nad konkretnymi ustawowymi (!) propozycjami przywrócenia praworządności. Modelowo uchwalenie tych ustaw powinny poprzedzać kolejne wybory (np. prezydenckie albo parlamentarne), w których postulat praworządność uzyska akceptację wyborców. Wówczas legitymowane – według teorii momentu konstytucyjnego – będzie  dokonanie przywrócenia praworządności na poziomie ustaw zwykłych. W konsekwencji ex post będzie można rozważać, czy w historii polskiego konstytucjonalizmu nie pojawił się drugi (od lat 90.) moment konstytucyjny.

Nakreślony scenariusz mieści się przede wszystkim w obszarze teorii legitymizacji i zależy od przyjęcia adekwatności koncepcji momentu konstytucyjnego w polskich warunkach ustrojowych, co – jak starałem się również wykazać – jest wysoce dyskusyjne po wejściu w życie obowiązującej Konstytucji.

***

Konkludując, za interesujące naukowo uważam odwołanie się do koncepcji momentu konstytucyjnego przy analizie zmian dokonanych w polskim konstytucjonalizmie w latach 1989-1993 r. W szczególności ciekawe wydają się pytania o początek, fazy i koniec momentu konstytucyjnego oraz spełnienie kryteriów dualistycznej koncepcji demokracji przed uchwaleniem Konstytucji w 1997 r.

Z perspektywy pozytywistycznej, po wejściu w życie Konstytucji, dostrzegam wiele silnych argumentów przemawiających przeciwko koncepcji dualistycznej demokracji oraz dopuszczalności „wyższego prawodawstwa”. Nie odrzucam jednak stanowiska przeciwnego, formułowanego w oparciu o inne założenia teoretyczne.

Nie dostrzegam natomiast podstaw do posługiwania się koncepcją momentu konstytucyjnego w konwencjonalnym (prawniczym) rozumieniu w celu opisania aktualnej sytuacji w Polsce.

Nie zostały spełnione kryteria „wyższego prawodawstwa”. Zmiany z lat 2015-2018 nie były poprzedzone ani fazą sygnalizacyjną, ani fazą propozycji, ani poddane szerokiej debacie publicznej.

Nawet gdyby zaś próbować bronić tezy przeciwnej, należy przypomnieć o doniosłej roli niezależnego sądownictwa, w tym orzecznictwa konstytucyjnego, w koncepcji B. Ackermana.

Wprowadzone w latach 2015-2017 zmiany w ustawach o sądach powszechnych, Sądzie Najwyższym, Krajowej Radzie Sądownictwa oraz Trybunale Konstytucyjnym uniemożliwiają uczciwe odwołanie się do koncepcji momentu konstytucyjnego. Ponadto w jednej z możliwych interpretacji koncepcja ta wykluczać powinna wszelkie zmiany gwałtowne, będące zwłaszcza efektem jednego procesu wyborczego.

Przy dodatkowych zaś założeniach, wynikających np. z teorii sprawiedliwości (m.in. zasłony niewiedzy), wykluczyć również należy zmiany dokonywane ze skutkiem dla samych proponujących zmiany.

Należy wreszcie odnotować – niezwykle istotny – problem legalności działań podmiotów proponujących zmiany. W szczególności naruszenie prawa konstytucyjnego przez podmiot proponujący zmianę porządku konstytucyjnego, wykluczać powinno wtórną próbę legitymacji tych naruszeń przez odwołanie się do koncepcji momentu konstytucyjnego.