Szeroko zakrojone działania rządu doprowadziły do podważenia niezależności Trybunału Konstytucyjnego. Polski rząd wzmocnił własny wpływ na Krajową Radę Sądownictwa będącą organem powołującym sędziów. Odwołał z pełnionych funkcji ponad 150 (spośród ogółu 700) prezesów i wiceprezesów sądów powszechnych. Zmusza niemal 40% sędziów Sądu Najwyższego do przejścia na emeryturę [2]. Zwiększył łączną liczbę sędziów Sądu Najwyższego, stwarzając tym samym konieczność powołania potencjalnie nawet 70 nowych członków składu tego organu. Ustanowił nową izbę dyscyplinarną w obrębie Sądu Najwyższego i nową procedurę skargi nadzwyczajnej, będące potencjalnymi narzędziami „uciszania” niezależnych sędziów [3].

Nie można jednak nie wspomnieć i o innych państwach członkowskich, jak choćby Węgrzech. O których mówi się zresztą jako o przypadku raczej beznadziejnym, wygenerowanym przy bezwiednej asyście Brukseli, udzielanej na przykład poprzez środki z unijnych funduszy [4]. Jeżeli tego typu działania pozostaną bez odzewu, trudno będzie argumentować w przyszłości, iż pozostają one w sprzeczności z wartościami Unii Europejskiej zapisanymi w art. 2 TUE [5].

Świadome tej ewentualności unijne instytucje zaczęły reagować w odniesieniu do Polski dużo bardziej zdecydowanie niż w przypadku Węgier. Należy to przyjąć z uznaniem. Jednocześnie jednak charakter unijnych działań drastycznie podnosi stawkę w grze. Będziemy bowiem niewątpliwie świadkami „momentu konstytucyjnego”. Pojęcie to oznacza moment mający fundamentalny wpływ na ścieżkę przyszłego rozwoju ładu konstytucyjnego przy braku jakichkolwiek jego formalnych zmian [6].

Kwestią sporną jest to, czy nieliberalne demokracje pozostają częścią europejskiego porządku publicznego zgodnie z postanowieniami art. 2 TUE, czy są z nim sprzeczne. W każdym przypadku konsekwencje będą daleko idące.

W pierwszym z powyższych przypadków nie będzie można podtrzymywać dłużej rozumienia Europy w tym konwencjonalnym sensie, w jakim ona sama siebie pojmuje, bowiem europejska praworządność obejmowałaby wówczas zdarzenia zachodzące obecnie w Polsce. Miałoby to olbrzymie konsekwencje dla stanowiska Europy wobec zdarzeń w obrębie innych państw członkowskich, o przełomowym znaczeniu dla zewnętrznej polityki Unii (przykład Turcji!). W drugim przypadku europejska praworządność zostałaby uzupełniona o „dozwolone granice”. Co zresztą byłoby równoważne z momentem konstytucyjnym, bo takie uzupełnienie wniosłoby do kanonu europejskich wartości całkiem konkretne treści.

Wspierając ten drugi scenariusz należy przyklasnąć bezkompromisowej reakcji instytucji europejskich. Działania Komisji, zwłaszcza wniosek o uruchomienie procedury z art. 7 TUE, są godne poparcia także z ważnych przyczyn prawnych. Jednocześnie jednak wiele będzie zależeć od władzy sądowniczej. Istotną szansę stwarza sprawa LM [7].

Ale oczywiście, żadne działanie polityczne ani decyzja sądowa na poziomie europejskim nie przywrócą zasady podziału władzy w państwie członkowskim. Mogą jedynie przyczynić się do samouzdrowienia Polski w toku wewnętrznego procesu konstytucyjnego. Niemniej waga europejskich środków polityczno-prawnych nie ogranicza się tylko do powyższego, bo to na nich opiera się w istocie zdolność podtrzymania europejskiego liberalnego konstytucjonalizmu w całej reszcie Unii.

2. Operacjonalizacja praworządności

Do chwili obecnej uczyniono wiele, by zoperacjonalizować – tj. interpretować, stosować, a nawet egzekwować – wartość, jaką jest praworządność. Ku zaskoczeniu wielu uznających zapisaną w art. 2 TUE wartość praworządności za wysoce nieprecyzyjną deklarację polityczną, „strażnicy Traktatów” rozwinęli to pojęcie w sposób umożliwiający ocenę prawną działań państw członkowskich.

Dla jasności: instytucje nie mają na celu ograniczenia tej wartości poprzez tworzenie definicji, które można by następnie stosować w duchu formalistycznym; zmierzają raczej ku powiązaniu praworządności z utrwalonymi zasadami. Stosowanie ich wymaga obszernej kontekstualizacji i znacznej dozy rozwagi, i będzie zawierać komponenty polityczne, a więc uznaniowe, ocenne i oportunistyczne. Taka jest jednak ścieżka prawa, szczególnie w okolicznościach prowadzących do momentów konstytucyjnych.

Przełomowy wkład w proces operacjonalizacji wartości praworządności wniósł niedawny wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP). Przyjęta przez Trybunał interpretacja art. 19 TUE obejmuje instytucjonalny wymiar niezawisłości sędziów sądów krajowych [8]. Europejska zasada państwa prawa stała się więc egekwowalna wobec państw członkowskich na drodze sądowej [9]. Wkład Komisji polega na połączeniu odpowiednich zasad w racjonalną całość, szczególnie w postaci nowych ram UE na rzecz umocnienia praworządności [10]. Opierają się one na wielu źródłach: wyrokach Trybunału, ale także decyzjach i opiniach innych instytucji, w szczególności Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Europejskiej Komisji na Rzecz Demokracji przez Prawo (Komisji Weneckiej). Tak szeroki wachlarz odniesień istotnie wzmacnia zasadność działań Komisji.

Nowe ramy na rzecz umocnienia praworządności stanowią istotny krok nie tylko z punktu widzenia interpretacji, ale potencjalnie także z punktu widzenia normatywności rządów prawa. Mimo pewnych braków, na przykład powiązania praktycznie uniemożliwiającego odróżnienie praworządności od wartości takich jak demokracja i prawa człowieka, tę operacjonalizację wypada uznać za przekonującą i zgodną z acquis europejskiego prawa publicznego. Taką interpretację ram Komisja zawarła powtórnie w swym uzasadnionym wniosku zgodnie z art. 7(1) TUE w kwestii praworządności w Polsce [11].

Do wartości praworządności odniosła się także w tablicy wyników wymiaru sprawiedliwości z 2018 roku, w punkcie omawiającym „monitorowanie reform wymiaru sprawiedliwości na poziomie UE”, oraz w najnowszym sprawozdaniu krajowym dotyczącym Polski w europejskim semestrze [12]. Niedawny wniosek Komisji dotyczący „uogólnionych braków w zakresie praworządności w państwach członkowskich” zawiera nawet definicję progu „uogólnionych braków w zakresie praworządności” [13]. Źródłem wsparcia dla procesu operacjonalizacji może się też okazać zaproponowany niedawno Fundusz „Sprawiedliwość, Prawa i Wartości” dysponujący budżetem w wysokości 947 mln EUR [14]. Obowiązuje natomiast, choć jeszcze nie weszło w życie, unijne rozporządzenie w sprawie europejskich partii politycznych, dopuszczające skontrolowanie, czy dana europejska partia zachowuje się zgodnie z postanowieniami art. 2 TUE [15].

Podstawa do oceny prawnej tego, czy państwa członkowskie realizują wartość praworządności, jest już zatem dobrze ugruntowana, niezależnie od pewnej liczby kwestii doktrynalnych pozostających do rozstrzygnięcia. Z treści polskiej „Białej księgi w sprawie reform wymiaru sprawiedliwości” można wnioskować, iż podstawy tej nie kwestionuje nawet polski rząd, broniący własnych dokonań na gruncie europejskiej praworządności [16]. Także w imponującej odpowiedzi na „Białą księgę”, przygotowanej przez Stowarzyszenie Sędziów Polskich „Iustitia” we współpracy z Sądem Najwyższym, pokazano jednoznaczny związek o charakterze prawnym pomiędzy ogólnie sformułowaną wartością praworządności a fundamentalnymi cechami krajowego wymiaru sprawiedliwości [17]. Europejska praworządność stała się tym samym zasadą operacyjną w europejskich sporach politycznych i prawnych.

3. Władza wykonawcza na wzburzonych wodach

Przeciwstawienie się działaniom podejmowanym w Polsce jest sprawą niezwykle delikatną, bowiem oznacza sprzeciw wobec demokratycznie wybranego rządu, przekształcającego podstawowe elementy ładu konstytucyjnego we własnym kraju. Dlatego trzeba z uznaniem przyjąć fakt zaktywizowania się europejskich władz wykonawczych. W następstwie odrobionej już lekcji płynącej z niemrawych działań podjętych przez krajowe rządy wobec Austrii w 2000 roku, działania instytucjonalne pozostają jak dotąd skoncentrowane w obrębie Rady Europy i Unii Europejskiej.

Komisja Europejska próbuje umiejscowić się szczególnie na pozycji obrońcy europejskich wartości, odpowiadając tym samym na ostrą krytykę wobec swej wcześniejszej zachowawczości. Odnosząc się do przypadku Polski, Komisja po raz pierwszy sięgnęła po dwa kluczowe instrumenty. To fakt znaczący nie tylko dla przebiegu sporu, ale i sam w sobie, jako że pierwsze użycie danego instrumentu prawnego często wpływa na jego późniejsze stosowanie. Istnieje jednak niestety widoczne i poważne ryzyko porażki, o potencjalnie zgubnym skutku dla europejskiej praworządności.

Pierwszym instrumentem są wspomniane już, sformułowane przez Komisję w 2014 roku nowe ramy na rzecz umocnienia praworządności, mające stanowić instrument, którego szybkie wdrożenie może pomóc uniknąć eskalacji powstałej sytuacji na poziom art. 7 TUE. Odczytywane jako element podejścia a maiore ad minus, dopuszczalnego na podstawie art. 7 ust. 1 TUE oraz art. 292 TFUE [18], ramy dostarczają procedury, w ramach której Komisja może, w formie opinii i późniejszych zaleceń, podjąć dialog z państwem członkowskim w celu zapobieżenia wystąpieniu „systemowego zagrożenia dla praworządności”. Do chwili obecnej stosowanie ram nie przyniosło jeszcze wymiernych rezultatów, co istotnie zwiększa wątpliwości co do zdolności osiągania efektów przy wykorzystaniu tego instrumentu. Polskie władze nie podjęły jakichkolwiek kroków naprawczych, godząc się jedynie na niewielkie ustępstwa o iluzorycznym charakterze, niewywołujące żadnych praktycznych konsekwencji.

Chcąc wykazać determinację do „zadziałania na serio” Komisja zastosowała następnie drugi instrument. W dniu 20 grudnia 2017 roku po raz pierwszy w historii zainicjowała procedurę z art. 7 ust. 1 TUE. W jej ramach stwierdza wystąpienie wyraźnego ryzyka poważnego naruszenia praworządności w Polsce, wskazuje dość precyzyjnie kroki, jakie muszą zostać podjęte i wnioskuje do Rady o zalecenie Polsce dokonania tych kroków [19]. Obala tym samym stwierdzenie ówczesnego Przewodniczącego Komisji JM Barroso, który określił art. 7 TUE mianem „opcji atomowej” [20], jednoznacznie delegitymizując swą wypowiedzią użycie tego instrumentu. Za zasadnością jego użycia opowiadają się jednym głosem Parlament Europejski [21] wraz z Komitetem Regionów [22], wspierające Komisję i nawołujące do Rady o szybkie nawiązanie do działań Komisji.

Wniosek Komisji zasługuje na baczną uwagę. Jest szczegółowy i obszerny. Uwzględnia ustalenia innych instytucji, takich jak Rada Europy czy Organizacja Narodów Zjednoczonych, a także organizacji pozarządowych [23]. To eliminuje oskarżenia o stronniczość prezentowanych ustaleń. Wskazując, iż wiele instytucji podziela jej obserwacje, Komisja zyskuje status wyraziciela opinii szerokiej koalicji. Jednocześnie zaś podkreśla wymiar prawny sporu, nadając swemu wnioskowi formę przyjętą dla uzasadnionych opinii w postępowaniu o naruszenie. Wniosek Komisji ma więc ewidentnie dwojaki charakter: przedstawia wartościującą ocenę polityczną, a zarazem rzetelną analizę prawną. Co nie jest paradoksem, lecz pokazuje raczej, w jaki sposób instytucje polityczne powinny podejmować decyzje.

Argumentacja prawna Komisji uzasadniająca wyraźne ryzyko poważnego naruszenia może wydawać się nieco „wątła”, jako że w praktyce nie prowadzi analizy w kierunku, którego wymaga przepis. Należy jednak wziąć pod uwagę fakt, iż uchwycenie, w ramach analizy prawnej, działań instytucjonalnych zmierzających do ustanowienia autorytarnego reżimu jest trudne, ponieważ analiza prawna skupia się na czynnościach o charakterze indywidualnym. Rozpatrywanie tego typu działań w ujęciu indywidualnym pozwala na ich łatwiejsze uzasadnienie – aczkolwiek większość działań w Polsce przeciwko Trybunałowi Konstytucyjnemu to przypadki raczej jednoznaczne [24].

Jak pokazuje „Biała księga” polskiego rządu [25], porównywanie do „podejrzanych państw” jest istotnym narzędziem jego obrony. Stąd, dla przekonującego stwierdzenia „wyraźnego ryzyka poważnego naruszenia” jednej z wartości zapisanych w art. 2 TUE, wszystkie działania w Polsce mające wpływ na sądownictwo muszą być rozpatrywane łącznie, przy jednoczesnej należytej uwadze dla sytuacji politycznej i społecznej państwa. Rozważanie ich w tym ujęciu nieuchronnie pociąga za sobą znaczny element uznaniowości i oceny, z którego nie sposób korzystać w argumentacji doktrynalnej sensu stricto.

Nadszedł moment na działanie Rady, uwarunkowane poparciem czterech piątych jej członków, tj. 22 państw członkowskich. Rada omówiła problem Polski w ramach Rady do Spraw Ogólnych [26]. Istnieje jednak teoretyczna możliwość, iż Rada nie podejmie rozstrzygnięcia w sprawie, na przykład w imię utrzymania jedności Unii w trudnym czasie (wystarczy wspomnieć Brexit). Takie zaniechanie mogłoby jednak zostać użyte jako argument na to, że Rada – a więc i państwa członkowskie – nie uznają polityki polskiego rządu, szczególnie zmian w polskim sądownictwie wskazanych we wniosku Komisji, za naruszenie art. 2 TUE.

W konsekwencji, taka polityka mogłaby z większą łatwością być prezentowana jako zgodna z podstawowymi wartościami europejskiej praworządności. Potencjalnie mogłaby nawet zostać uznana za przejaw europejskiej praworządności. Ale są jeszcze sądy. I, jak to często bywa w europejskich kryzysach, wiele będzie zależeć od Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz sądów krajowych – czyli, krótko mówiąc, od całego sądownictwa w europejskiej przestrzeni prawnej.

4. Władza sądownicza: “Kocham cię jak Irlandię”

W przeciwieństwie do Rady sądy nie mogą wstrzymać się od wydania wyroku. W ich działaniach może pomóc świadomość, iż niezależnie od sposobu rozstrzygnięcia co do sytuacji w Polsce i tak staną w ogniu ostrej krytyki [27]. Niemniej powinny skorzystać z okazji do orzekania w tej sprawie. W skomplikowanym systemie europejskiego wymiaru sprawiedliwości to Trybunał Sprawiedliwości UE jest organem właściwym do rozstrzygnięcia, czy Polska narusza unijne wartości. Sądy krajowe powinny rozpatrywać tę kwestię tylko, jeśli TSUE tego nie uczyni.

Do TSUE można się zwrócić w trybie skargi o stwierdzenie uchybienia, kierowanej przez Komisję (art. 258 TFUE), lub odesłań prejudycjalnych kierowanych przez sądy krajowe (art. 267 TFUE) – tj. w postępowaniach typu top down i bottom-up. Tradycyjną ścieżką sprawowania kontroli nad przestrzeganiem prawa w państwach członkowskich jest postępowanie o stwierdzenie uchybienia, czyli standardowa interakcja między „strażnikami Traktatów”.

Procedura o stwierdzenie uchybienia powinna zatem pełnić znaczącą rolę także w kryzysie praworządności. Wartości zapisane w art. 2 TUE podlegają kompetencji Trybunału, a tym samym jego mandatowi do zapewnienia „poszanowania prawa” (art. 19 ust. 1 TUE), z którego Trybunał jest przypuszczalnie gotów w tej chwili skorzystać [28]. Art. 7 TUE nie wyklucza równoległych postępowań o stwierdzenie uchybienia, czego przykładem może być sprawa Van Gend en Loos [29].

Wybór ram formalnych potencjalnej sprawy jest bardziej problematyczny: sytuacja w Polsce jest w końcu następstwem działań tyle samo licznych, co różnorodnych. Trybunał wskazał już, że może skorzystać z postępowania o stwierdzenie uchybienia w celu stwierdzenia w państwie członkowskim uchybień o charakterze generalnym i ciągłym [30]; wykroczył tym samym poza typowe skupienie na okolicznościach indywidualnych i konkretnych.

O ile zatem postępowanie o stwierdzenie naruszenia jest z prawnego punktu widzenia realne, nie można pomijać faktu, iż orzeczenie, czy podjęte w Polsce działania naruszają europejską praworządność nałoży na TSUE ogromny ciężar. Który jednak można rozłożyć na kilka sądów, jeżeli sprawa będzie rozpatrywana w ramach procedury odesłania prejudycjalnego, jako że TSUE odpowiada na wątpliwości sądów krajowych.

Rozstrzygnięcie sprawy w trybie prejudycjalnym byłoby także kontynuacją europejskiej tradycji, zgodnie z którą większość rozstrzygnięć o głębokim wpływie konstytucyjnym zapada w europejskim Gerichtsverbund – porozumieniu europejskich sądów. Sprawa LM [31], wniesiona do TSUE przez irlandzki Wysoki Trybunał (High Court), to pierwszy przykład. Żywe reakcje na tę sprawę w Polsce [32] wskazują, iż oczekiwane rozstrzygnięcie Trybunału może mieć znaczenie przełomowe.

Utwór „Kocham cię jak Irlandię” był wielkim hitem polskiej muzyki rockowej w latach 90. Jak mówił lider wykonującego piosenkę zespołu „Kobranocka”, Irlandia miała „podobną historię, podobnie walczyli o niepodległość jak my. Kochaliśmy ich za to. Ja ich kochałem i kocham do dzisiaj” [33]. „Kochać kogoś jak Irlandię” znaczy kochać kogoś głęboko. Ten szczególny związek między Polską a Irlandią jest w tym przypadku najwyraźniej znaczący. W szerszym ujęciu, wniesienie sprawy LM dostarcza doskonałego przykładu nieuchronności zaangażowania sądów krajowych w ochronę praworządności w europejskiej przestrzeni prawnej [34].

Sprawa dotyczy konkretnie tego, czy Irlandia może odmówić wydania polskiego obywatela do Polski na mocy europejskiego nakazu aresztowania ze względu na nieprawidłowości w polskim systemie sądownictwa [35]. Odsyłający irlandzki Wysoki Trybunał uznaje, iż podjęte w Polsce działania naruszają podstawowe wartości takie jak „niezawisłość sądów i poszanowanie Konstytucji” i stanowią „systemowe zagrożenie dla praworządności” oraz „zasadniczą wadę wymiaru sprawiedliwości” [36].

W związku z tym dostrzega rzeczywiste ryzyko naruszenia podstawowego prawa jednostki (do rzetelnego procesu sądowego). TSUE może i powinien wykorzystać ten przypadek do wyznaczenia dozwolonej granicy uznając zmiany w polskim systemie sądownictwa za naruszenie art. 2 TUE i zagrożenie systemowe.

Rozstrzygnięcie sprawy przez TSUE jest istotne, bowiem dozwolone granice (działania) powinny być wyznaczane zgodnie z europejskimi wartościami fundamentalnymi. U podstaw praworządności leży zasada prawa do wysłuchania, chroniąca także państwo członkowskie, które jest przedmiotem oceny. Polska powinna zatem mieć formalny udział w postępowaniu i być reprezentowana przez swój rząd. Sąd krajowy nie jest raczej w stanie tego zapewnić.

Niezależność sędziów to także „kluczowa kwestia” dla funkcjonowania procedury odesłania prejudycjalnego. W szerszym ujęciu, systemowe zagrożenie dla praworządności dotyczące niezależności systemu sądownictwa wpływa na skuteczność całego unijnego systemu prawnego. Stąd konieczność oceny sprawy z całościowej, europejskiej perspektywy. Z wszystkich tych powodów TSUE powinien dokonać oceny wpływu zmian legislacyjnych w Polsce na niezależność sądów i oprzeć wydawany wyrok na orzeczeniu w sprawie ASJP oraz własnym orzecznictwie dotyczącym zasady skutecznej ochrony sądowej.

Irlandzki sąd nie skierował jednak tej kwestii do TSUE, ponieważ najwyraźniej sam stwierdził wystąpienie systemowego zagrożenia dla praworządności, zgodnie z treścią art. 2 TUE. Nie jest to jednak przekonujące: o ile bowiem wiele przemawia za przyjęciem założenia o zagrożeniu, to kryteria doktryny CILFIT nie są spełnione, a to oznacza, że sprawę musi rozstrzygnąć TSUE. Co więcej, wyrok niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego w sprawie Identitätskontrolle I spotkał się z przekonującą krytyką w związku z decyzją Trybunału o nieskierowaniupytania prejudycjalnego [37]. TSUE powinien przeformułować pytania i udzielić irlandzkiemu sądowi odpowiedzi, o którą ten nie wnioskował [38].

Oczywiście, takie przeformułowanie mogło by zostać odebrane krytycznie, jako przejaw sędziowskiego aktywizmu. Pytanie dotyczy jednak tego, czy w Polsce naruszono praworządność i czy to naruszenie stanowi zagrożenie systemowe o wymiarze konstytucyjnym dla europejskiej przestrzeni prawnej.

Dlatego Trybunał nie powinien uchylać się udzielenia na nie odpowiedzi, czy to w toku postępowania o stwierdzenie uchybienia, czy w procedurze odesłania prejudycjalnego. Jeśli jednak TSUE pragnie pozostać neutralny w kwestii stwierdzenia zagrożenia systemowego w Polsce, powinien przynajmniej zaangażować się dostarczając sądowi krajowemu kryteriów, na bazie których ten mógłby stwierdzić istnienie systemowego zagrożenia dla praworządności. Sprawą krajowych sądów byłoby wówczas rozstrzygnięcie, przy pewnej pomocy ze strony Europy, co do konstytucyjnego kierunku europejskiej przestrzeni prawnej.

W przypadku stwierdzenia naruszenia praworządności, pojawi się kolejne, będące konsekwencją tego pytanie. Potencjalny wpływ wyroku w sprawie LM jest kolosalny i może znacznie przekroczyć efekt sprawy N.S. [39] czy Aranyosi [40]. W obu wymienionych sprawach rozstrzygano o naruszeniu określonego prawa człowieka w konkretnych okolicznościach. Sprawa LM dotyczy natomiast kompleksowego naruszenia wartości, jaką jest praworządność. Chodzi tutaj o państwo członkowskie dotknięte systemową wadą uniemożliwiającą podtrzymanie praworządności, wynikającą z podważenia przez to państwo niezależności sądownictwa. Mogłoby to mieć najszerzej zakrojone konsekwencje, a potencjalnie mogłoby nawet wpłynąć na fundamentalną zasadę wzajemnego zaufania, na której bazuje cała europejska przestrzeń prawna.

Nie tylko przestępcy nie będą podlegać ekstradycji na podstawie ENA, ale i uchodźcy nie będą uzyskiwać azylu na podstawie konwencji dublińskiej; co więcej, wyroki w postępowaniach cywilnych wydawane w tym państwie nie będą być może wykonywane przez sądy innych państw.

Ograniczając istotnie horyzontalną współpracę prawną, sprawa LM mogłaby zatem doprowadzić do kompletnej izolacji Polski w europejskiej przestrzeni prawnej – miejmy nadzieję, jedynie tymczasowej. To surowa konsekwencja, lecz za jej zaistnieniem przemawia szereg argumentów. Poszanowanie wartości praworządności jest warunkiem wstępnym członkostwa (art. 49 TUE), wzajemnego zaufania [41], wszelkich praw podstawowych, całej konstrukcji Europy [42]. A jeśli tego mało – przyszłość całej europejskiej praworządności, w obecnym rozumieniu tego pojęcia w Europie, stanie pod znakiem, zapytania jeśli sytuacja w Polsce nie napotka sprzeciwu. Wszystko to przemawia za znacznym ograniczeniem horyzontalnej współpracy z Polską.

To rozwiązanie nie ogranicza jednocześnie współpracy wertykalnej, jako że sądy krajowe mogą nadal korzystać z procedury odesłań prejudycjalnych. Jest to szczególnie istotne, bo tym samym TSUE oraz odważne sądy krajowe w Polsce mogą wspólnie stawać na straży europejskiej praworządności czy praw obywateli Unii [43].

Odmienna logika funkcjonowania procedury odesłania prejudycjalnego i horyzontalnej współpracy sądów umożliwia to rozróżnienie. W procedurze odesłania prejudycjalnego TSUE interpretuje jedynie unijne prawo, podczas gdy horyzontalna współpraca sądów wpływa bezpośrednio na pojedynczych ludzi. Co więcej, w procedurze odesłania prejudycjalnego TSUE może ocenić sąd odsyłający w świetle własnego orzecznictwa w przedmiocie niezawisłości sędziowskiej, zaś w przypadku współpracy horyzontalnej ta kwestia wymyka się kontroli. Innymi słowy, o ile niezależność polskiego sądownictwa jest zagrożona w sensie systemowym, nie wyklucza to uznawania niezależności indywidualnych sądów.

Z powyższych przyczyn oraz dlatego, że działania polskiego rządu podważają niezależność całego sądownictwa, nie ma sensu dokonywanie indywidualnej, szczegółowej oceny konkretnych ryzyk, na jakie narażona jest osoba, której sprawa dotyczy. Z punktu widzenia doktryny test zagrożenia dla pojedynczej osoby może mieć charakter uogólniony (N.S.) albo skupiać się na konkretnej sytuacji tej osoby (Aranyosi). W tym drugim przypadku, muszą zaistnieć „poważne podstawy do przypuszczenia”, że prawo osoby będącej podmiotem wniosku do rzetelnego procesu „będzie istotnie zagrożone”, na co brak dowodów w postępowaniu.

W LM, jak już wspomniano, chodzi o niezależność całego systemu sądowego. Pamiętajmy: odpowiedź polskich sędziów na rządową „Białą księgę” pokazuje, jak niezależni pozostają liczni polscy sędziowie. Niemniej zawsze jest teraz niebezpieczeństwo tego, że dowolna sprawa zostanie w którymś momencie przydzielona innemu sędziemu.

5. Podsumowanie

Przez ponad dwie dekady zmiany konstytucyjne w państwach Europy Środkowo-Wschodniej były przeważnie postrzegane co najwyżej jako przelotna atrakcja, odzwierciedlająca „dobijanie” tych krajów do poziomu sąsiadów, którzy szczęśliwie nie zaznali sowieckiej okupacji. Dziś na państwa tego regionu skierowane są jupitery: przyszły rozwój europejskiego konstytucjonalizmu będzie w dużej mierze zależał od tego, co postanowią zamieszkujące je narody.

Reszta Europy niewiele może zrobić dla konstytucjonalizmu tych państw. Nie można oczekiwać, by opisane w niniejszym opracowaniu instrumenty „rozwiązały” kryzys. Nikt poza obywatelami tych krajów nie jest w stanie przywrócić podziału władzy między krajowymi instytucjami. Rozstrzygnięcia podjęte przez instytucje Unii Europejskiej mogą jedynie stanowić wkład w „doprowadzenie do sytuacji, w której samouzdrowienie w procesie wewnątrzkrajowym będzie jeszcze możliwe” [44].

Chcąc zrozumieć wagę użycia tych instrumentów już teraz, trzeba jednak sięgnąć poza środkowowschodni horyzont. Rozstrzygnięcia europejskie dające wyraz konfrontacji z polskim rządem są kluczowe dla podtrzymania pojmowania konstytucjonalizmu w duchu liberalnym i demokratycznym przez całą Europę i w pełnym obrębie jej granic.

W przeciwnym przypadku obecne podważanie niezależności sądownictwa może zostać włączone do definicji europejskiej praworządności, ułatwiając podobne procesy w innych miejscach i zagrażając większości europejskiej polityki zagranicznej. Gra toczy się o wielką stawkę. Lecz mimo wszystko, by przytoczyć początek polskiego hymnu narodowego, “Jeszcze Polska nie zginęła”. I nie zginie europejski konstytucjonalizm, o ile tylko instytucje podejmą mądre działania.