Prezydent Andrzej Duda skierował podpisaną przez siebie nowelizację ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej do Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał będzie po raz drugi rozpatrywał kwestię zgodności z Konstytucją RP przestępstwa polegającego na pomawianiu Narodu Polskiego lub Państwa Polskiego o odpowiedzialność lub współodpowiedzialność za popełnione zbrodnie, które wprowadza nowelizacja z 2018 r. TK wypowiadał się już w tej sprawie w 2006 r., za pierwszych rządów PiS.

Zmiany w kodeksie karnym wprowadzone w 2006 r.

W 2006 roku znowelizowano kodeks karny dodając art. 132a: „kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Odpowiedzialności karnej za pomówienie podlegać mieli nie tylko obywatele polscy, ale każda osoba i to niezależnie od przepisów obowiązujących w miejscu popełnienia przestępstwa (co podobnie jak ustawa o IPN przyjęta w 2018 r. łamało wymóg podwójnej karalności).

Początkowo ten przepis miał się znaleźć w ustawie o IPN, na ostatnim etapie prac legislacyjnych przez poprawkę zgłoszoną w Senacie przeniesiono go do kodeksu karnego.

Autorzy projektu z 2006 r. wskazywali, że ściganie pomówienia jest konieczne, gdyż „bardzo często na arenie międzynarodowej jesteśmy świadkami nieprawdziwych oskarżeń kierowanych pod adresem zarówno Narodu jak i obywateli polskich o rzekomą pomoc czy kolaborację ze zbrodniczymi reżimami – nazistowskim i komunistycznym. Proponowana zmiana ma wyposażyć IPN w nowe narzędzia mające na celu usprawnienie oraz przyśpieszenie ścigania tego rodzaju przestępstw i obronę prawdy historycznej” (Druk sejmowy nr 334/V kad.).

W uzasadnieniu projektu nie było odniesienia do pojęcia „polskie obozy zagłady”. Wyjaśnienie jest proste – poselska inicjatywa ustawodawcza (20 posłów Ligi Polskich Rodzin) była reakcją na publikację książki Tomasza Grossa „Sąsiedzi” opisującej zbrodnię popełnioną w 1941 r. w Jedwabnem. W publicystyce, także prawniczej, określono tę inicjatywę jako lex Gross.

Trybunał Konstytucyjny badał lex Gross z 2006 r.

Ustawa została zaskarżona do TK przez Rzecznika Praw Obywatelskich, który zarzucił ustawodawcy naruszenie:

• art. 54 ust. 1 Konstytucji RP gwarantującego („zapewnia się”) każdemu wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji
• oraz art. 73 gwarantującego (podobnie „zapewnia się”) każdemu wolność twórczości artystycznej, badań naukowych oraz ogłaszania ich wyników, wolność nauczania, a także wolność korzystania z dóbr kultury.
• Rzecznik powiązał naruszenie wskazanych przepisów konstytucyjnych z naruszeniem zasady proporcjonalności działania władzy publicznej (art. 31 ust. 3 Konstytucji). Argumentował, że regulacja zawarta w kodeksie karnym może prowadzić do sytuacji, w której świadomość grożącej sankcji karnej będzie wywoływać efekt w postaci powstrzymywania się od publicznych wypowiedzi oraz badań naukowych dotyczących zbrodni komunistycznych i zbrodni nazistowskich, co prowadzić może do ograniczenia debaty publicznej na temat najnowszej historii Polski.

Zwrot po wyborach parlamentarnych w 2007 r.

Na pierwszym etapie postępowania przed Trybunałem dwaj uczestnicy postępowania, a mianowicie Sejm jako autor regulacji ustawowej oraz Prokurator Generalny jako obowiązkowy uczestnik postępowania, nie zgodzili się z argumentacją Rzecznika i uznali regulację za zgodną z Konstytucją.

Po wyborach parlamentarnych w 2007 r. i zmianie większości parlamentarnej nastąpiła zmiana stanowiska zarówno Sejmu jak i Prokuratora Generalnego. Prokurator Generalny wniósł (4 lutego 2008 r.) o stwierdzenie niezgodności zaskarżonego przepisu z art. 73 w związku z art. 31 ust. 1 Konstytucji zarazem wnosząc o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie. Sejm natomiast , w piśmie z 24 czerwca 2008 r. w pełni podzielił stanowisko Rzecznika, że zaskarżona regulacja jest niezgodna z art. 54 ust. 1 i art. 73 w związku z art. 31 ust. 1 Konstytucji.

W 2008 r. TK uznał przepis wprowadzający lex Gross za niekonstytucyjny ze względów proceduralnych

Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie, w którym nie oceniał zgodności zaskarżonego przepisu z wolnością słowa oraz wolnością badań naukowych i twórczości artystycznej, stwierdził bowiem naruszenie procedury ustawodawczej, co było wystarczającym powodem uznania przepisu za niekonstytucyjny. Naruszenie procedury ustawodawczej polegało na wprowadzeniu do kodeksu karnego przepisu, który nie został poddany pełnej procedurze legislacyjnej właściwej dla zmiany kodeksów, lecz dodany do kodeksu karnego na ostatnim etapie prac legislacyjnych (była to poprawka Senatu zatwierdzona przez Sejm).

W 2018 r. problematyka pomawiania Narodu i Państwa Polskiego powróciła w toku prac legislacyjnych

Po dziesięciu latach od orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego problematyka pomawiania Narodu Polskiego o popełnienie określnego typu zbrodni ponownie stała się przedmiotem prac legislacyjnych. Podobieństwo zaczyna się i kończy się na tym fragmencie regulacji, który dotyczy zbrodni nazistowskich lub komunistycznych oraz rozciąga odpowiedzialność na wszystkie osoby, niezależnie od obywatelstwa i miejsca zamieszkania, które dopuściły się wskazanego przestępstwa.

Czym ustawa z 2018 r. różni się od ustawy z 2006 r.? 11 różnic

Rozważmy zatem różnice ustawy z 2018 r. w porównaniu z regulacją z 2006 r.

Jest to jedenaście podstawowych różnic, które mają zarówno charakter formalny, ale przede wszystkim dotyczą zakresu i istoty regulacji.

1. ustawa z 2018 r. przewiduje odpowiedzialność karną za przestępstwa w niej określone, nie zmienia jednak – jak poprzednia – kodeksu karnego. Ustawodawca wyciągnął, jak się wydaje, lekcję z poprzedniej regulacji i – dekodyfikując kolejny raz kodeks karny – znowelizował ustawę o Instytucie Pamięci Narodowej oraz inne ustawy.

2. w 2018 r. projektodawcą zmiany ustawy był rząd, a nie była grupa posłów. Inicjatywa ustawodawcza przedstawiona przez rząd związana jest z koniecznością pełnienia wymogów związanych m.in. z uzasadnieniem konieczności projektowanej zmiany obowiązującego ustawodawstwa, poddaniem projektu ustawy uzgodnieniom międzyresortowym, wskazaniem skutków regulacji i innych wymogom mającym na celu m.in. zmniejszenia wyjściowego poziomu nieracjonalności i niekonstytucyjności inicjatywy legislacyjnej.

3. ustawodawca zmienił zakres działania IPN określając w art. 1 pkt 1 ustawy, że reguluje ona ewidencjonowanie, gromadzenie, przechowywanie, opracowywanie, zabezpieczenie, udostępnianie i publikowanie dokumentów organów bezpieczeństwa państwa, wytworzonych oraz gromadzonych od dnia 22 lipca 1944 r. do dnia 31 lipca 1990 r. a także organów bezpieczeństwa Trzeciej Rzeszy Niemieckiej i Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich „dotyczących popełnionych na osobach narodowości polskiej lub obywatelach polskich innych narodowości w okresie od 8 listopada 1917 r. do dnia 31 lipca 1990 r. : zbrodni nazistowskich; zbrodni komunistycznych; zbrodni ukraińskich nacjonalistów i członków ukraińskich formacji kolaborujących z Trzecią Rzeszą Niemiecką oraz innych przestępstw stanowiących zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne”.

Ustawodawca definiuje przytoczone wyżej pojęcie „zbrodni ukraińskich nacjonalistów i członków ukraińskich formacji kolaborujących z Trzecią Rzeszą Niemiecką” jako „czyny popełnione przez ukraińskich nacjonalistów w latach 1925 – 1950, polegające na stosowaniu przemocy, terroru lub innych form naruszania praw człowieka wobec jednostek lub grup ludności. Zbrodnią ukraińskich nacjonalistów i członków ukraińskich formacji kolaborujących z Trzecią Rzeszą Niemiecką jest również udział w eksterminacji ludności żydowskiej oraz ludobójstwie na obywatelach II Rzeczypospolitej na terenach Wołynia i Małopolski Wschodniej”.

4. dobrem chronionym staje się nie tylko Naród Polski, ale także Państwo Polskie.

5. ustawodawca wprowadza instytucję ochrony dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego w ten sposób, że do ochrony dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej i Narodu Polskiego odpowiednie zastosowanie maja przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny o ochronie dóbr osobistych. Powództwo o ochronę dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej lub Narodu Polskiego może wytoczyć organizacja pozarządowa w zakresie swoich zadań statutowych. Odszkodowanie lub zadośćuczynienie przysługują Skarbowi Państwa. Powództwo o ochronę dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej lub Narodu Polskiego może wytoczyć również Instytut Pamięci Narodowej, który w tych sprawach ma zdolność sądową. Ta regulacja ma zastosowanie niezależnie od tego, jakie prawo jest właściwe, a więc w istocie rozszerza zakres stosowania na cały świat.

6. co ma szczególne znaczenie z punktu widzenia rozstrzygnięcia Trybunału Konstytucyjnego z 2006 r., w 2018 r. wprowadzono do systemu prawa nowe przestępstwo polegające na tym, że „kto publicznie i wbrew faktom przypisuje Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialność lub współodpowiedzialność za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie określone w art. 6 Karty Międzynarodowego Trybunału Wojskowego załączonej do Porozumienia międzynarodowego w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępców wojennych Osi Europejskiej, podpisanego w Londynie dnia 8 sierpnia 1945 r. (Dz. U. z 1947 r., poz. 367), lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne lub w inny sposób rażąco pomniejsza odpowiedzialność rzeczywistych sprawców tych zbrodni, podlega grzywnie lub karze pozbawienia wolności do lat 3 (art. 55a ustawy).”

Ustawodawca nie posługuje się, jak poprzednio, pojęciem „pomawiania” lecz wprowadza pojęcie „przypisywanie”. Jest to tyle istotne, że na gruncie kodeksu karnego znane jest pojęcie pomawiania, szczególnie w związku z przestępstwem zniesławienia (art. 212 kodeksu karnego). Utrwalona praktyka orzecznicza pozwala na w miarę precyzyjne określenie wskazanego pojęcia ograniczając tym samym ryzyko nadużycia normy prawa karnego w procesie jego stosowania. Prawo karne nie zna pojęcia „przypisywanie”.

Analizowana ustawa, dla określenia istoty przestępstwa, odwołuje się do innego aktu prawnego jakim jest Karta Międzynarodowego Trybunału Wojskowego.

Jak Art. VI Karty definiuje pojęcie zbrodni przeciw pokojowi, zbrodni wojennych i zbrodni przeciw ludzkości?

Zbrodnią przeciw pokojowi, w rozumieniu Karty, jest „planowanie, przygotowywanie, początkowanie lub prowadzenie wojny napastniczej albo wojny będącej pogwałceniem traktatów, porozumień lub gwarancyj międzynarodowych, albo współudział w planie lub zmowie w celu dokonania jednego z wymienionych czynów”.

Zbrodniami wojennymi, w rozumieniu Karty, jest „pogwałcenie praw i zwyczajów wojennych. Takie pogwałcenie będzie obejmowało, ale nie będzie ograniczone, do morderstw, złego obchodzenia się lub deportacji na roboty przymusowe albo w innym celu ludności cywilnej na okupowanym obszarze lub z tego obszaru, do mordowania lub złego obchodzenia się z jeńcami wojennymi lub osobami na morzu; do zabijania zakładników; do rabunku własności publicznej lub prywatnej; do bezmyślnego burzenia osiedli, miast i wsi albo do spustoszeń nie usprawiedliwionych koniecznością wojenną”.

Zbrodniami przeciw ludzkości, w rozumieniu Karty, są „morderstwa, wytępianie, obracanie ludzi w niewolników, deportacja i inne czyny nieludzkie, których dopuszczono się przeciwko jakiejkolwiek ludności cywilnej, przed wojną lub podczas niej, albo prześladowania ze względów politycznych, rasowych lub religijnych przy popełnianiu jakiejkolwiek zbrodni wchodzącej w zakres kompetencji Trybunału lub w związku z nią, niezależnie od tego, czy było to zgodne, czy też stało w sprzeczności z prawem kraju, w którym zbrodni dokonano”.

Ponadto Karta stanowiła, że „przywódcy, organizatorzy, podżegacze i wspólnicy, uczestniczący w układaniu lub wykonaniu wspólnego planu albo zmowy w celu popełnienia jednej z wyżej wymienionych zbrodni, odpowiadają za wszelkie czyny, których dopuścił się ktokolwiekbądź w związku z wykonywaniem takiego planu”.

7. wyrok za opisane wyżej przestępstwo jest z mocy ustawy podawany do wiadomości publicznej.

8. ustawodawca dopuszcza możliwość popełnienia czynu przypisywania Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za wskazane wyżej zbrodnie jako działanie nieumyślne. W takim przypadku sprawca owego czynu podlega grzywnie lub karze ograniczenia wolności.

9. ustawodawca tworzy kontratyp przestępstwa stanowiąc, że nie popełnia przestępstwa czynu zabronionego w art. 55a, czy to popełnionego umyślnie czy też nieumyślnie, jeżeli dopuścił się takiego czynu w ramach działalności artystycznej lub naukowej.

10. ustawodawca normuje, że odpowiedzialność za przestępstwa określone w art. 55 i art. 55a ponoszą nie tylko osoby fizyczne, ale rozszerza tę odpowiedzialność na podmioty zbiorowe.

Istotne są dwa elementy konstrukcji przyjętej przez ustawodawcę, a mianowicie definicja podmiotu zbiorowego oraz określenie zachowania osoby fizycznej, które powoduje odpowiedzialność podmiotu zbiorowego za czyn zabroniony.

Podmiotem zbiorowym jest osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają zdolność prawną; zarazem nie uznaje się za podmiot zbiorowy Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków. Ponadto podmiotem zbiorowym jest również spółka handlowa z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub związku takich jednostek, spółka kapitałowa w organizacji, podmiot w stanie likwidacji oraz przedsiębiorca niebędący osobą fizyczną, a także zagraniczna jednostka organizacyjna.

I drugi element konstrukcyjny: odpowiedzialność za czyn zabroniony podmiotu zbiorowego, którym to czynem jest zachowanie osoby fizycznej.

a. działającej w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego w ramach uprawnienia lub obowiązku do jego reprezentowania, podejmowania w jego imieniu decyzji lub wykonywania kontroli wewnętrznej albo przy przekroczeniu tego uprawnienia lub niedopełnieniu tego obowiązku;

b. dopuszczonej do działania w wyniku przekroczenia uprawnień lub niedopełnienia obowiązków przez wymienione właśnie osoby;

c. działającej w imieniu lub w interesie podmiotu zbiorowego, za zgodą lub wiedzą wymienionej właśnie osoby;

d. będącej przedsiębiorcą, który bezpośrednio współdziała z podmiotem zbiorowym w realizacji celu prawnie dopuszczalnego, jeżeli zachowanie to przyniosło lub mogło przynieść podmiotowi zbiorowemu korzyść, choćby niemajątkową.

Ta nowość regulacyjna stanowi niezwykle szerokie rozszerzenia zakresu podmiotowego penalizacji czynów określonych w ustawie; ten aspekt nowelizacji ustawy o IPN wymaga szczegółowej analizy.

11. ustawa zawiera kontratyp normując, że sprawca czynu polegającego na przypisywaniu publicznie i wbrew faktom Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za czyny określone w art. 55a ustawy o IPN nie popełnia przestępstwa, jeżeli dopuścił się tego czynu w ramach działalności artystycznej lub naukowej.

Projekt nowelizacji ustawy o IPN różni się od wersji ustawy przyjętej w 2018 r.

Projekt ustawy o zmianie ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni rożni się zakresowo i treściowo od ostatecznej wersji regulacji zawartej w ustawie z 26 stycznia 2018 r..

Różnice są następujące.

Po pierwsze, zakres ustawy zawarty także w tytule projektu. Różnica polega na tym, że ustawa nie zawiera nowelizacji ustawy z dnia 1 kwietnia 2016 r. o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego przez nazwy budowli, obiektów i urządzeń użyteczności publicznej (Dz. U. Poz. 744). Konsekwentnie tytuł ustawy z 26 stycznia 2018 r. o o nowelizacji ustawy o IPN pomija wyrazy – zawarte w tytule projektu – „ustawy o zakazie propagowania komunizmu lub innego ustroju totalitarnego przez nazwy budowli, obiektów i urządzeń użyteczności publicznej”. Proponowane w projekcie zmiany zostały wprowadzone do porządku prawnego przed uchwalenie ustawy o zmianie ustawy o IPN, a tym samym regulacja zawarta w projekcie stała się bezprzedmiotowa.

Po drugie, ustawa zmienia zakres działania INP określając w art. 1 pkt 1 ustawy, że reguluje ona ewidencjonowanie, gromadzenie, przechowywanie, opracowywanie, zabezpieczenie, udostępnianie i publikowanie dokumentów organów bezpieczeństwa państwa, wytworzonych oraz gromadzonych od dnia 22 lipca 1944 r. do dnia 31 lipca 1990 r. a także organów bezpieczeństwa Trzeciej Rzeszy Niemieckiej i Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich „dotyczących popełnionych na osobach narodowości polskiej lub obywatelach polskich innych narodowości w okresie od 8 listopada 1917 r. do dnia 31 lipca 1990 r. : zbrodni nazistowskich, zbrodni komunistycznych, zbrodni ukraińskich nacjonalistów i członków ukraińskich formacji kolaborujących z Trzecią Rzeszą Niemiecką, innych przestępstw stanowiących zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne.

Po trzecie, ustawa wprowadza definicję zbrodni ukraińskich nacjonalistów i członków ukraińskich formacji kolaborujących z Trzecią Rzeszą Niemiecką.