Upolityczniony Trybunał Konstytucyjny stwierdził 22 października 2020 roku podczas posiedzenia, że aborcja ze względu na „duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu” jest niezgodna z Konstytucją. Do przekucia orzeczenia w prawo nie potrzeba nowelizacji ustawy – zakaz wejdzie w życie po opublikowaniu w „Dzienniku ustaw”, czyli w ciągu najbliższych kilku dni. Oznacza to praktyczny koniec legalnej aborcji w Polsce.

Nie zgodziło się z wyrokiem i złożyło zdania odrębne dwóch z piętnastu sedziów TK – prof. Leon Kieres i Piotr Pszczółkowski.

Publikujemy uzasadnienie zdania odrębnego wygłoszone przez prof. Leona Kieresa [zapis z nagrania].

[Tytuł i śródtytuły od redakcji]

Prawo do życia jest prawem przyrodzonym każdego człowieka. Obowiązkiem państwa jest podejmowanie skutecznych działań na rzecz ochrony życia każdego człowieka, także w fazie prenatalnej, bez względu na koszty ekonomiczne. Aborcja bez względu na przyczyny jest pozbawieniem życia człowieka.

Moje poglądy są zgodne z nauką Kościoła

Moje poglądy w powyższych sprawach zostały ukształtowane przez naukę społeczną i doktrynę Kościoła katolickiego. I o ile wolno mi to oceniać, są z nimi w pełni zgodne. Obejmując urząd sędziego Trybunału Konstytucyjnego ślubowałem przy wykonywaniu powierzonych mi obowiązków sędziego Trybunału Konstytucyjnego służyć wiernie narodowi, stać na straży Konstytucji, a powierzone mi obowiązki wypełniać bezstronnie i z najwyższą starannością. [Artykuł 5 ust. 5 Ustawy o Trybunale Konstytucyjnym z 1997 roku].

U schyłku mojej kadencji, rota powyższego ślubowania nie pozwala mi zaakceptować proponowanego rozstrzygnięcia, które dotyczy adekwatnej, prawnej reakcji na dramatyczną sytuację osobistą moich współobywateli.

Konstytucja zobowiązuje mnie bowiem do ochrony praw także osób niepodzielających moich poglądów.

Uważam, że kobietom w ciąży i ich rodzinom, które otrzymują informację o ciężkich i nieuleczalnych chorobach dziecka, należy się szacunek, współczucie i wsparcie.

Mówię to nie tylko jako Leon Kieres – osoba prywatna, ale także Leon Kieres obywatel, i Leon Kieres sędzia Trybunału Konstytucyjnego.

Moje stanowisko w niniejszej sprawie sprowadza się w zasadzie do dwóch stwierdzeń.

Umorzyć w całości

Po pierwsze, uważam, że postępowanie w niniejszej sprawie powinno zostać umorzone w całości ze względu na toczące się od trzech lat w parlamencie prace nad obywatelskim projektem ustawy o zmianie ustawy aborcyjnej, zawartym obecnie w druku sejmowym numer 36, IX kadencja Sejmu, oraz dotychczasową praktykę postępowania z podobnymi inicjatywami.

Do Sejmu w latach 2011-2020 wpłynęło kilka projektów zaostrzenia przepisów aborcyjnych, które były konsekwentnie odrzucane w pierwszym lub drugim czytaniu. Moim zdaniem, negatywna ocena projektów zmian zaskarżonej ustawy lub zwłoka w ich rozpoznawaniu przez Sejm oznacza świadome zaniechania ustawodawcy, który chce utrzymania dotychczasowych zasad przerywania ciąży.

Tego typu decyzje nie podlegają zaś kontroli Trybunału.

Po drugie, moja argumentacja idzie inną drogą niż argumentacja Trybunału, którą szanuję, która doprowadziła do stwierdzenia niezgodności art. 4a, ust.1, pkt. 2 zaskarżonej ustawy w Konstytucji.

Moja perspektywa analizy Konstytucji w szczególności przekonała mnie do przyjęcia założenia, że art. 30 i art. 38 konstytucji mogą być różnie interpretowane, a wynikające z nich obowiązki są adresowane przede wszystkim do państwa, a nie tylko do obywateli.

W dalszej części ustnych motywów mojego zdania odrębnego skupię się na uzasadnieniu tych dwóch tez, a następnie krótko odniosę się do skutków wyroku i sformułuję postulaty…

Niedopuszczalność orzekania merytoryczna

Rozpocznę od przedstawienia argumentów przemawiających, moim zdaniem, za koniecznością umorzenia postępowania. Już z samej Konstytucji wynika, że Trybunał Konstytucyjny działa wyłącznie na wniosek uprawnionego podmiotu i ma obowiązek rozpoznać wszystkie wniesione do niego sprawy.

Nie zawsze oznacza to jednak merytoryczną ocenę zaskarżonych przepisów. Ustawa o organizacji TK wyraźnie wskazuje, że jeżeli w danym wypadku wydanie wyroku jest niedopuszczalne, postępowanie należy umorzyć. Moim zdaniem taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie.

Większość sejmowa mogła uchylić te przepisy

Rozpatrywany dziś wniosek został złożony przez 118 posłów reprezentujących większość parlamentarną. Mieli oni wielokrotnie możliwość uchylenia zaskarżonych przepisów w drodze legislacyjnej.

Od 30 listopada 2017 roku na decyzję parlamentarzystów czeka obywatelski projekt ustawy, przewidujący likwidację możliwości dokonania aborcji w wypadku ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu, albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu (druk sejmowy nr 36, 16 kwietnia 2020 roku).

Wszyscy posłowie wnioskodawcy brali udział w jego pierwszym czytaniu, połowa z nich była przeciwna szybkiemu procedowaniu tej ustawy i zagłosowała przeciwko niezwłocznemu przejściu do drugiego czytania.

Kilkudziesięciu wnioskodawców było także posłami poprzedniej kadencji Sejmu i wypowiadało się w sprawie dalej idącego obywatelskiego projektu ustawy zaostrzającej prawo aborcyjne (druk sejmowy nr 784). Podczas głosowania 6 października 2016 roku ponad połowa z nich poparła odrzucenie tego projektu w pierwszym czytaniu.

Powyższe informacje są powszechnie dostępne, każdy może porównać listę podpisów pod rozpoznanym dziś wnioskiem z wynikami imiennych głosowań dostępnych na stronie internetowej Sejmu.

Obydwie wymienione inicjatywy obywatelskie obejmowały szeroką argumentację konstytucyjną, odwołującą się do art. 30 i 38 Konstytucji.

Posłowie wnioskodawcy uznali jednak, w omówionych głosowaniach, że nie uzasadnia ona zmiany ustawy aborcyjnej. Obecnie zaś te same argumenty służą dla uzasadnienia wniosków o wydanie wyroku przez Trybunał.

Zgodnie z regulaminem Sejmu, grupa piętnastu posłów ma również prawo do wystąpienia z własną inicjatywą ustawodawczą. Wnioskodawcy także z tej możliwości nie skorzystali, choć w przeszłości się na to decydowali.

Trzech z nich podpisało bowiem projekt poselski zmiany ustawy aborcyjnej zawarty w druku sejmowym numer 67, siódma kadencja.

Nic nie stało także na przeszkodzie, aby posłowie wnioskodawcy powrócili do projektu zmiany art. 30 trzydzieści lub art. 38 Konstytucji, co już było przedmiotem obrad Sejmu w latach 2006-2007. Do złożenia projektów w sprawie wpisania do Konstytucji ochrony życia od poczęcia, wystarczyłyby dziewięćdziesiąt dwa podpisy, a pod wnioskiem złożono ich sto osiemnaście.

Unikanie odpowiedzialności politycznej

W tych okolicznościach za uprawnione uznaję także rozumowanie, że celem obecnego wniosku grupy posłów było nie tylko zweryfikowanie zgodności z Konstytucją zaskarżonych przepisów.

Z przebiegu rozprawy wynika, że wnioskodawcy nie mieli wątpliwości wymagających rozstrzygnięcia przez TK.

Posłowie podpisani pod wnioskiem są przekonani, że Konstytucja nie dopuszcza aborcji w każdym wypadku ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu, albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, także wtedy, gdy śmierć dziecka w łonie matki lub wkrótce po porodzie jest nieuchronna.

W mojej ocenie uprawdopodobnione jest domniemanie, że zaostrzenie ustawy aborcyjnej nastąpiło z pominięciem rygorów procesu legislacyjnego i bez ponoszenia związanych z tym konsekwencji politycznych.

Nie zgadzam się na taką postawę wobec Trybunału.

Trybunał ma ściśle określoną konstytucyjnie funkcję. Nie jest organem władzy ustawodawczej, nie może zastępować posłów w podejmowaniu kontrowersyjnych decyzji i ponoszeniu za nie odpowiedzialności przed wyborcami.

Uważam, że w skrajnych wypadkach inicjowanie postępowania przed trybunałem z innych powodów niż przewidziane w Konstytucji, może być kwalifikowane jako obejście lub nadużycie prawa.

Posłowie mają obowiązek przestrzegania Konstytucji

Przypominam, że posłowie także mają obowiązek przestrzegania Konstytucji. W razie przekonania o niekonstytucyjności rozwiązań ustawowych skorzystanie z własnej kompetencji w celu przywrócenia stanu zgodności z Konstytucją powinno mieć pierwszeństwo przed skierowaniem sprawy do Trybunału Konstytucyjnego.

Podtrzymuję moje stanowisko wyrażone w zdaniach odrębnych do wyroków z 17 lipca 2018 roku (sygnatura K9/17) i z 26 czerwca 2019 roku (sygnatura K16/17), że TK nie powinien być miejscem rozpatrywania spraw niewygodnych dla podmiotów wyposażonych w prawo inicjatywy ustawodawczej.

Tworzenie prawa karnego nie należy do TK

Dodatkowym argumentem za niedopuszczalnością wydania wyroku w niniejszej sprawie są, moim zdaniem, jego skutki systemowe. Wydaje mi się, że Trybunał, oceniając zaskarżone przepisy, powinien zwrócić uwagę na to, że bezpośrednim rezultatem jego wyroku będzie zmiana przepisów karnych.

Polega ona na wprowadzeniu karalności aborcji z przesłanek embrio-patologicznych, która dotychczas, przez ponad dwadzieścia trzy lata była dozwolona. Tymczasem art. 42, ust. 1 Konstytucji wyraźnie stwierdza, że czyny karalne muszą być określone przez ustawę, akt parlamentu.

Tworzenie prawa karnego nie należy zaś do kompetencji Trybunału.

Obie omówione wyżej okoliczności świadczą, moim zdaniem, o niedopuszczalności merytorycznego rozpoznania wniosku, który zainicjował aktualne postępowanie.

Zwracam w tym kontekście uwagę, że ustawa o Organizacji Trybunału Konstytucyjnego nie zawiera definicji niedopuszczalności orzekania. W dotychczasowej praktyce ta podstawa umorzenia postępowania była wielokrotnie stosowana, gdy zarzuty zawarte we wniosku dotyczyły zaniechania prawodawczego, to jest świadomej decyzji ustawodawcy po nieuregulowaniu jakiejś kwestii. Uważam, że tego typu sytuacja występuje także w niniejszej sprawie.

Omówione wyżej postępowania z projektami ustaw w sprawie zaostrzenia ustawy aborcyjnej jednoznacznie wskazuje na intencję ustawodawcy co do zachowania status quo, to jest niekaralność aborcji z przesłanek embrio-patologicznych.

Odrzucanie projektów zaostrzających prawo aborcyjne nie było przypadkowe

Nie można przecież uznać, że odrzucenie projektów ustaw zaostrzających prawo aborcyjne, czy obstrukcja w ich rozpoznawaniu były przypadkowe.

Te działania oznaczały, że posłowie, którzy zgodnie z art. 104, ust. 1 konstytucji są przedstawicielami narodu, rozważyli argumenty konstytucyjne zawarte w projektach ustaw, ale nie dostrzegli w nich wystarczających powodów zmiany przepisów aborcyjnych obowiązujących od ponad dwudziestu lat.

Tymczasem jest logicznie wykluczone, żeby w zależności od trybu procedowania parlamentarnego lub trybunalskiego, te same przepisy uznawać raz za godne, a innym razem za niezgodne z Konstytucją.

Od dwudziestu trzech lat to są dokładnie te same przepisy ustawowe i konstytucyjne.

Kończąc przedstawianie tej części mojego stanowiska, chciałbym wyraźnie zaznaczyć, że moje przekonanie o konieczności umorzenia postępowania wynika bezpośrednio tylko z wyjątkowych okoliczności wniesienia niniejszego wniosku do Trybunału.

Nie widziałbym natomiast przeszkód dla orzekania przez Trybunał o zgodności z Konstytucją przepisów aborcyjnych w innych warunkach, to znaczy, gdyby skarżone regulacje nie dotyczyły zaniechania prawodawczego.

Nie podważam również dopuszczalności poprzedniego rozstrzygnięcia Trybunału dotyczącego ustawy aborcyjnej, to jest orzeczenia z 20 maja 1997 roku o sygnaturze K26/96. Orzeczenie to zapadło zresztą w całkowicie innych okolicznościach. Dotyczyło przepisów obowiązujących od kilku miesięcy, wobec których nie toczyły się w parlamencie żadne prace legislacyjne.

Warunki te były nieporównywalne z aktualną sprawą, w której zaskarżono przepisy obowiązujące od wielu lat, oparte na przesłankach medycznych i wielokrotnie rozważane przez ustawodawcę na skutek projektów nowelizacji ustawy aborcyjnej także pod względem zgodności z konstytucją.

Uzasadnienie zdania odrębnego w niniejszej sprawie mógłbym właściwie w tym miejscu zakończyć, skoro wydanie przez trybunał jakiegokolwiek orzeczenia merytorycznego, czy to na zgodność, czy na niezgodność w przedstawionych wyżej okolicznościach uważam za niewłaściwe.

Jednak wyjątkowo z powodu precedensowego charakteru obecnej sprawy czuję się zobowiązany do przedstawienia stanowiska w sprawie meritum wyroku trybunału.

Moje uwagi kieruję przede wszystkim do ustawodawcy, który będzie odpowiadał za realizację niniejszego orzeczenia.

Wykładnia art. 38 konstytucji

Moje wątpliwości budzą przyjęte przesłanki orzekania. Dużo bardziej złożona jest, moim zdaniem, przede wszystkim kwestia wykładni art. 38 konstytucji i płynących z tego przepisów wytycznych dla ustawodawcy.

Po pierwsze, przepis ten nie przewiduje prawa do życia, bo jest to prawo przyrodzone, naturalne, którego państwo nie może dawać, ani odbierać. Zawiera tylko normy programowe. Wskazuje kierunek i cel działań państwa, prawna ochrona życia każdego człowieka, nie ograniczając wyboru właściwych środków.

Trybunał nie bada trafności polityki państwa i powinien interweniować w niekonstytucyjność badanych przepisów tylko w wypadku ewidentnego przekroczenia przez ustawodawcę swobody regulacyjnej.

Po drugie, art. 38 konstytucji może być odmiennie interpretowany, m.in. w zależności od przyjętej definicji człowieka i początku życia, a więc założeń etycznych i naukowych, a nie tylko prawnych.

To była świadoma decyzja, by nie doprecyzowywać

Uważam, że niedookreśloność art. 38 w konstytucji była świadomą decyzją ustrojodawcy, który celowo, dwukrotnie w 1997 i w 2007 r. odrzucił bardziej szczegółowe ujęcie problemu prawnej ochrony życia, w tym doprecyzowanie, że chodzi o ochronę życia od poczęcia do naturalnej śmierci.

Powyższe, niewątpliwie nieprzypadkowe, rozstrzygnięcie ustawodawcy należy interpretować z uwzględnieniem innych postanowień ustawy zasadniczej, zwłaszcza Preambuły, art. 2 i art. 30 konstytucji.

Postanowienia te jednak także nie wypowiadają się wprost na temat konstytucyjnego statusu prawnego dziecka w okresie prenatalnym, jednak w ich kontekście art. 38 konstytucji zobowiązuje do uznania, że życie od poczęcia jest dobrem chronionym konstytucyjnie, jednak nie w sposób bezwzględny.

Podkreślam, że pogląd ten nie jest wyrazem moich osobistych przekonań o charakterze pozaprawnym, o których mówiłem na wstępie. Wywodzę go z treści postanowień konstytucyjnych, także przez ich zestawienie ze sobą, tak jak umiem, tak jak jestem przekonany, tak, jak to wypływa z głębi mojej świadomości.

Ogólność art. 38 konstytucji powoduje, że zawarty w nim nakaz ochrony życia może być zrealizowany przez ustawodawcę w różny sposób. Moim zdaniem, brzmienie tego przepisu wyklucza co do zasady tylko rozwiązania skrajne, całkowity zakaz aborcji i aborcję na życzenie.

Obalenie domniemania konstytucyjności rozwiązań pośrednich wymagałoby jednoznacznego udowodnienia naruszenia innych jeszcze norm i zasad konstytucyjnych, np. zasady proporcjonalności, czy zasady równości.

Uważam, że przepisy konstytucji nie wskazują wprost przesłanek ochrony życia ludzkiego, czy konkretnych warunków dopuszczalności odstępstw od tej ochrony.

Wyznaczają tylko ustawodawcy ogólne ramy potencjalnej reakcji normatywnej, zobowiązując do wypracowania właściwych rozwiązań szczegółowych z poszanowaniem zasady proporcjonalności, art. 31 ust. 3 konstytucji.

Ustawodawca wybierając konkretne rozwiązania w ramach przysługującej mu względności swobody, podejmuje decyzję o charakterze politycznym. Jest zobowiązany uwzględniać aktualną wolę suwerena, wyrażoną w sposób przyjęty w demokratycznym państwie prawnym, w tym zwłaszcza w wyborach i referendum.

Prawa dziecka w kolizji z prawami matki

Po trzecie, na tle regulacji aborcyjnych niewątpliwie może dochodzić do kolizji prawnej ochrony życia dziecka wynikającej z art. 38 konstytucji z prawami matki gwarantowanymi w art. 30 – godność, w art. 38 – prawna ochrona życia, w art. 40 – zakaz nieludzkiego i poniżającego traktowania, art. 47 – prawo do prywatności i życia rodzinnego, prawo do autonomii, oraz art. 68 ust. 1 – prawo do ochrony zdrowia.

Oczywiście, nie wszystkie te przepisy i nie w każdej sytuacji mogą przełamywać art. 38. Nie akceptuję zwłaszcza uzasadniania aborcji w kategoriach prawa do posiadania dzieci i to zdrowych.

Dziecko także przed urodzeniem jest podmiotem, a nie przedmiotem prawa.

Za konstytucyjnie dopuszczalne uważam natomiast, wprowadzenie wyjątków prawnej ochrony życia poczętego w szczególnych sytuacjach z uwagi na niektóre konstytucyjnie chronione prawa matki.

Do tego wątku teraz powrócę.

Po czwarte. Ocena art. 4a, ust. 1 pkt. 2 zaskarżonej ustawy. W kontekście tak rozumianego art. 38 konstytucji, przedstawione argumenty za niekonstytucyjnością art. 4a, ust.1 pkt. 2 zaskarżonej ustawy nie wydają mi się dostatecznie przekonujące, zwłaszcza że orzeczenie dotyczy całości zaskarżonego przepisu, wszystkich sytuacji jego zastosowania.

Sześć projektów uchylenia tego przepisu

Po pierwsze art. 4a, ust.1 pkt. 2 zaskarżonej ustawy, jak wszystkie przepisy obowiązującego prawa, korzysta z domniemania konstytucyjności. W tym kontekście należy zauważyć, że obowiązuje on bez żadnych zmian od 1997 r., pomimo że w latach 2011-2019 złożono sześć projektów jego uchylenia, jeden w szóstej kadencji Sejmu, trzy w siódmej, dwa w ósmej kadencji Sejmu, z których jeden jest procedowany w dalszym ciągu w obecnie dziesiątej kadencji Sejmu.

Jak już wspomniałem, wszystkie te projekty zawierały w istocie identyczną argumentację konstytucyjną, jak rozpoznawany obecnie wniosek. A jednak żaden z nich nie został uchwalony.

Nie bez znaczenia jest także to, że aktualne zasady dopuszczalności przerywania ciąży są akceptowane przez znaczną część społeczeństwa, dane statystyczne przytoczę w pisemnej wersji mojego zdania odrębnego.

Po drugie, art. 4a, ust. 1, pkt. 2 zaskarżonej ustawy nie wprowadza obowiązku usuwania ciąży, a tylko umożliwia uniknięcie kary za tego typu czyny, jeżeli w danym wypadku spełnione są przewidziane w nim warunki. Są one restrykcyjne o czym świadczy niewielka skala wykonywanych na jego podstawie zabiegów.

Nie ma podstaw do stwierdzenia niezgodności z Konstytucją

Moim zdaniem, w świetle tych uwarunkowań art. 4a, ust.1, pkt. 2 zaskarżonej ustawy nie przekreśla zasady, że życie ludzkie podlega prawnej ochronie, a tylko wprowadza od tej zasady wyjątek – podkreślam – uzasadniony wyjątek konstytucyjny oparty na dostatecznie sprecyzowanych i mierzalnych przesłankach o charakterze obiektywnym, medycznym.

Przepis ten odwołuje się do interesu publicznego ochrony życia i uwzględnia interes prywatny, prawa matki.

Pozwala na rozwiązywanie kolizji między prawami matki i dziecka w jedyny, moim zdaniem, możliwy sposób, to jest na tle konkretnych stanów faktycznych.

A więc w procesie stosowania prawa w aktualnych okolicznościach, określony stan także opieki medycznej i społecznej z uwzględnieniem indywidualnego stanu zdrowia dziecka.

Podkreślam jeszcze raz, pogląd powyższy wywodzę z mojej analizy stanowiska ustrojowego.

Po trzecie, zwracam uwagę, że niniejszy wyrok nie ma charakteru zakresowego. Tymczasem stwierdzenie niekonstytucyjności całego art. 4a, ust.1 pkt. 2 zaskarżonej ustawy wymagałoby udowodnienia, że na jego tle z zasady w każdym wypadku dochodzi do niewłaściwego wyważenia praw konstytucyjnych dziecka i matki i równocześnie wymagałoby ustalenia, że przyczyną naruszenia tych proporcji jest treść zaskarżonego przepisy, a nie niewłaściwa praktyka jego stosowania, która nie została skorygowana przez ustawodawcę, mimo ustawowego obowiązku analizy wykonywania zaskarżonej ustawy.

Wydaje mi się, że dokonanie takich ustaleń, co do sposobu stosowania zaskarżonego przepisu, pozwalałyby na wyciągnięcie takich wniosków. W tej sytuacji uważam, że nie ma podstaw do obalenia domniemania jego zgodności z konstytucją.

Przymus kontynuowania ciąży może być czasami uznany za nieludzki

Po czwarte, możliwe jest wskazanie sytuacji, w których art. 4a, ust.1, pkt. 2 zaskarżonej ustawy kształtuje relacje między prawami dziecka i matki w sposób możliwy do zaakceptowania z punktu widzenia konstytucji, choć dla mnie niejednoznaczny z moralnego punktu widzenia.

Myślę tutaj w szczególności o sytuacjach, w których istnieje diagnostyczny terror, że dziecko na skutek ciężkiego, nieodwracalnego upośledzenia płodu, albo nieuleczalnej choroby umrze jeszcze w łonie matki, albo wkrótce po porodzie, a kontynuacja ciąży jest uważana przez kobietę za źródło dodatkowego cierpienia dla niej i dla dziecka.

Potrafię sobie wyobrazić, że obowiązek kontynuowania ciąży wbrew woli matki może być wówczas odczytywane przez nią jako obiektywne i subiektywnie okrutnie nieludzki.

Takie oceny były już wyrażone w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka i Komitetu Praw Człowieka w orzeczeniach, o których wspominano tutaj podczas rozprawy.

Jest dla mnie oczywiste, że w tego typu sytuacjach żadne przepisy nie są w stanie przezwyciężyć obiektywnych okoliczności o charakterze medycznym i zapewnić ochronę życia tak ciężko chorych dzieci.

Ustawodawca nie może równocześnie tego typu stanów faktycznych zignorować i powstrzymać się od uregulowania ich konsekwencji prawnych.

Po piąte, uważam, że art. 38 konstytucji zobowiązuje państwo w pierwszej kolejności do podejmowania działań o charakterze pozytywnym, a nie represyjnym.

Ustawodawca zawsze powinien poprzedzać uznawanie za niepożądane zachowań swoją aktywnością. W przeciwnym wypadku ta jego bierność sprzyja powstawaniu sytuacji, które następnie są zwalczane przez środki represyjne.

Tego typu działanie prawodawcy uważam za sprzeczne z konstytucją, zwłaszcza z zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa wynikającą z art. 2 konstytucji.

Państwo nie zapewnia niezbędnej pomocy

Postanowienia konstytucji, według których państwo ma uznawać podmiotowość człowieka art. 30 konstytucji i zapewniać mu prawną ochronę życia art. 38 konstytucji, stają się wówczas tylko pustym ornamentem słownym pozbawionym rzeczywistego znaczenia.

Konstytucyjny nakaz ochrony życia powinien być rozumiany jako obowiązek zapewnienia niezwłocznej i adekwatnej pomocy psychologicznej, medycznej, materialnej oraz organizacyjnej każdemu dziecku, które jest ciężko i nieodwracalnie upośledzone, albo cierpi na nieuleczalną chorobę zagrażającą życiu oraz rodzinie tego dziecka, zwłaszcza matce.

Państwo polskie, to też chcę wyraźnie podkreślić, wywiązuje się z tego obowiązku, ale jego zakres powinien być znacznie szerszy. Rządowy program dla życia z 2017 r. nadal jest we wczesnej fazie realizacji, dotychczas nie doprowadził do istotnej, realnej i powszechnej poprawy sytuacji ciężko chorych i ich rodzin. Potwierdzają to dane statystyczne, które przytoczę w pisemnej wersji mojego zdania odrębnego.

Uważam, że ocena konstytucyjności art. 4a, ust1, pkt. 2 zaskarżonej ustawy musi uwzględniać skalę wieloletnich obowiązków państwa w zakresie realizacji art. 38 konstytucji.

Jeszcze raz powtórzę – sięganie w tej sytuacji po instytucje represyjne uważam za sprzeczne z zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa wynikającą z art. 2 konstytucji.

Okoliczność ta ujawnia się w szczególności w sytuacji, gdy leczenie, rehabilitacja lub poprawa jakości życia ciężko chorego dziecka są możliwe z punktu widzenia medycyny, ale państwo nie jest w stanie na to przeznaczyć odpowiednich środków publicznych i w praktyce skazuje się te dzieci na powolne umieranie, a rodziców na rozpacz i bezsilność.

Skutki zaniechać w ostatecznym rozrachunku ponoszą obywatele, matki w trudnych ciążach, niepełnosprawne i terminalnie chore dzieci oraz ich rodzice.

W świetle art. 68 ust. 3 i art. 69 konstytucji tej kategorii obywateli należy się szczególna opieka ze strony państwa. W praktyce niekiedy jest zaś wręcz przeciwnie, przerzuca się na nich faktyczny ciężar realizacji art. 38 konstytucji i stosuje się wobec nich sankcje zamiast pogłębienia wykonywania konstytucyjnych powinności.

Ten pogląd należy również przenieść do społeczeństwa, bo państwo to także my, wszyscy, którzy powinniśmy łożyć na rzecz tych rodzin, tych dzieci, tych matek, nawet w przypadku naszego zubożenia.

Moim zdaniem, prawo w przeciwieństwie do moralności, nie może zobowiązywać do heroizmu i formułować wymagań przekraczających zwykłą miarę, niemożliwych do spełnienia przez przeciętnego adresata.

Kara zamiast pomocy

Konstytucja wymaga i docenia bohaterstwo jedynie w wymiarze publicznym. Wyraża wdzięczność poprzednim pokoleniom za walkę o niepodległość okupioną ogromnymi ofiarami, nakazuje wierność Rzeczypospolitej oraz troskę o dobro wspólne i wprowadza obowiązek obrony ojczyzny nawet kosztem poświęcenia życia, [Preambuła, art. 82 i art. 85 konstytucji].

W wymiarze prywatnym zapewnia jednak wolność sumienia i religii oraz prawo do decydowania o życiu osobistym [art. 53 i art. 47 konstytucji].

Rolą państwa uznającego podmiotowość człowieka jest pozostawienie decyzji w sytuacjach niejednoznacznych pod względem prawnym i konstytucyjnym i moralnym osobom, które decyzje te bezpośrednio dotyczą.

Które będą przez całe życie doświadczać ich skutków i wspieranie ich w każdym wyborze, przede wszystkim w wyborze za życiem podjętym w ramach i na podstawie prawa, co wywodzę z art. 83 konstytucji.

Dopóki nie będzie sprawnego systemu pomocy, aborcja z powodu ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu, albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu, w mojej ocenie nie może być karana przez państwo.

Które to państwo powinno jej zapobiegać przez aktywne wspieranie rodzin znajdujących się w takich trudnych, dramatycznych sytuacjach.

Umorzyć zarzut o podważający przepis o terminie aborcji

Punkt 5. Ocena art. 4a ust. 2, zaskarżonej ustawy. Podzielam pogląd Trybunału, co do drugiego zarzutu wniosku. Uważam, że postępowanie co do zbadania zgodności z konstytucją art. 4a ust. 2 zaskarżonej ustawy powinno zostać umorzone z powodu niedopuszczalności orzekania.

Moim zdaniem, niedopuszczalność ta wynika jednak także z innych przyczyn niż wskazane przez TK. Uważam, że zarzuty nieuzasadnionego różnicowania zakresu czasowego aborcji z przesłanek karalnych i embrio-patologicznych przez art. 4a ust 2 zaskarżonej ustawy nie zostały należycie uzasadnione przez wnioskodawców.

Ramy czasowe tych procedur są bowiem odmienne z obiektywnych przyczyn. Po powstaniu ciąży na skutek czynu zabronionego wiadomo od momentu zapłodnienia. A pierwsze symptomy wad genetycznych czy poważnych chorób są wykrywane zazwyczaj podczas badania USG w 12 tygodniu ciąży i weryfikowane później w przeprowadzonej diagnostyce. Wbrew temu, co twierdzą wnioskodawcy, to nie są sytuacje podobne.

Wzmacniać ochronę życia, ale inaczej

Krytyczna ocena zarzutów wniosku i kryjącej się za nim motywacji wnioskodawców nie oznacza, że uważam obecnie obowiązujące przepisy ustawy aborcyjnej za optymalny sposób realizacji art. 38 konstytucji.

Ustawa ta zapewnia tylko dostateczny, a nie maksymalny poziom prawnej ochrony życia. Moim zdaniem, pozwala to na uznanie jej za zgodną z konstytucją, jednak nie zwalnia ustawodawcy od podejmowania dalszych działań dzisiaj w zupełnie innym aspekcie po wydaniu wyroku przez TK.

Jeszcze raz przy tym powtórzę: uważam, że wzmocnienie prawnej ochrony życia nie powinno następować przy pomocy środków prawnych, a zwłaszcza zaostrzaniu ustawy aborcyjnej, czy to przez parlament, czy trybunał.

Moim zdaniem art. 38 konstytucji wymaga pilnej intensyfikacji działań państwa w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej.

Uważam, że pomoc państwa dla dzieci z ciężkim i nieodwracalnym upośledzeniem, albo poważną chorobą zagrażającą życiu, oraz ich rodzin, nie powinna podlegać żadnym ograniczeniom, zwłaszcza budżetowym.

Nie ma bowiem ważniejszych zadań publicznych od ochrony godności i życia człowieka.

Takie jest moje osobiste przekonanie o kierunkach interpretacji konstytucji właściwych tej sprawie i biorę za tę interpretację moją, u schyłku mojego życia, wyłączną odpowiedzialność.

Dziękuję.

[Spisała z relacji TK Wanda Ostrowska]