Jedynym krajem, który ściga za pomawianie narodu za popełnienie lub współudział w zbrodni, jest Turcja.  W Rosji za rozpowszechnianie fałszywych informacji o działaniach ZSRR podczas II wojny Światowej grozi kara grzywny do 300 tysięcy rubli lub do 3 lat pozbawienia wolności. Teraz do tego grona dołącza Polska.

Prof. Ireneusz Kamiński, który w 2016 r. opiniował zapisy projektu nowelizacji ustawy o IPN, przestrzegał m.in. że powierzenie, obok IPN, organizacjom pozarządowym uprawnienia do wniesienia powództwa o ochronę dobrego imienia Narodu Polskiego lub Państwa Polskiego może prowadzić do licznych postępowań mających na celu nękanie naukowców, literatów i artystów, których wypowiedzi odbierane są nieprzychylnie lub krytycznie.

***

W piątek 26 stycznia 2018 Sejm przyjął dwie nowelizacje ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi Polskiemu. 5 dni później nowelizacje przegłosował Senat.

Pierwsza z nowelizacji, czytamy na stronie Sejmu, „dotyczy określenia definicji zbrodni ukraińskich nacjonalistów i ukraińskich formacji kolaborujących z III Rzeszą i wprowadzenia możliwości prowadzenia, na podstawie art. 55 ustawy o IPN, postępowań karnych przeciwko osobom zaprzeczającym sprawstwu tych zbrodni”.

• Nowelizacja rozszerza zakres ustawowych zadań IPN o zajmowanie się dokumentacją i ściganiem zbrodni popełnionych od dnia 8 listopada 1917 roku do dnia 31 lipca 1990 roku. (dotychczas: od 22 lipca 1944 do 31 lipca 1990) – czyli od wybuchu Rewolucji Październikowej, a nie od ogłoszenia Manifestu PKWN,
• wprowadza zapis dotyczący „zbrodni ukraińskich nacjonalistów i ukraińskich formacji kolaborujących z III Rzeszą”, który rozszerza dotychczasowe sformułowania o zbrodniach „nazistowskich, komunistycznych i innych przestępstwach stanowiących zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodniach wojennych”,
• wprowadza definicję wyżej wymienionych zbrodni jako: „czynów popełnionych przez ukraińskich nacjonalistów w latach 1925-1950, polegających na stosowaniu przemocy, terroru lub innych form naruszania praw człowieka wobec jednostek lub grup ludności, a w szczególności wobec ludności polskiej. Zbrodnią nacjonalistów ukraińskich i ukraińskich formacji kolaborujących z III Rzeszą jest również udział w eksterminacji ludności żydowskiej oraz ludobójstwie na obywatelach II Rzeczpospolitej Polskiej na terenach Wołynia i Małopolski Wschodniej”.

Autorem opinii prawnych Biura Analiz Sejmowych (BAS) w sprawie obu nowelizacji ustawy o IPN jest dr hab. Jarosław Wyrembak (opinia 1 i opinia 2), prawnik specjalizujący się w prawie karnym. W dniu przyjęcia przez Sejm nowelizacji ustawy o IPN,  głosami PiS, prof. Wyrembak został wybrany na stanowisko sędziego Trybunału Konstytucyjnego w miejsce zmarłego w grudniu 2017 roku Henryka Ciocha.

Druga nowelizacja przewiduje „wprowadzenia unormowań prawnych umożliwiających skuteczną ochronę dobrego imienia Rzeczypospolitej Polskiej, w tym nowego typu przestępstwa polegającego na przypisywaniu Polakom lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie”.

• „wprowadzenie unormowań prawnych umożliwiających skuteczną ochronę dobrego imienia Rzeczpospolitej RP” odnosi się do odpowiedzialności na gruncie prawa cywilnego za naruszenie dóbr osobistych osób prawnych. Nowelizacja przewiduje, że powództwo cywilne o ochronę dobrego imienia Państwa Polskiego lub Narodu Polskiego może wnieść organizacja pozarządowa w zakresie swoich działań statutowych lub Instytut Pamięci Narodowej. W przypadku wygranego procesu, takie odszkodowanie miałoby przypaść Skarbowi Państwa. Ten przepis jest kontrowersyjny (i na jego kontrowersje zwrócił uwagę prof. Wyrembak w opinii BAS), ponieważ w polskiej doktrynie prawa cywilnego nie jest jednoznaczne, czy Państwu Polskiemu i Narodowi Polskiemu przysługują dobra osobiste w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
• „wprowadzenie nowego typu przestępstwa” dotyczy dodania do ustawy artykułu 55a. 1.:

Art. 55a.1 „Kto publicznie i wbrew faktom przypisuje Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialność lub współodpowiedzialność za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie określone w art. 6 Karty Międzynarodowego Trybunału Wojskowego załączonej do Porozumienia międzynarodowego w przedmiocie ścigania i karania głównych przestępców wojennych Osi Europejskiej, podpisanego w Londynie dnia 8 sierpnia 1945 r. (Dz. U. z 1947 r. poz. 367) lub za inne przestępstwa stanowiące zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości lub zbrodnie wojenne lub w inny sposób rażąco pomniejsza odpowiedzialność rzeczywistych sprawców tych zbrodni, podlega karze grzywny lub karze pozbawienia wolności do lat 3. Wyrok jest podawany do publicznej wiadomości. Przepis ten stosuje się do obywateli polskich i do cudzoziemców.

Wprowadzenie do ustawy o IPN art. 55a.1 wywołało natychmiast ostre reakcje w kraju i zagranicą. Największe protesty ten zapis wywołał w Izraelu, gdzie odczytano go – szczególnie jego druga część – jako zakaz np. publikowania świadectw ofiar Zagłady, którzy ucierpieli z rąk Polaków. Dyplomatyczną burzę podsyca fakt, że już wcześniejsze próby przyjęcia przepisu w takim samym brzmieniu w 2016 roku spotkały się z wyraźnym sprzeciwem władz Izraela, wygłoszonym m.in. przez prezydenta Izraela Reuvena Rivlina.

Dodatkowy kontekst nadaje przyjęcie nowelizacji przez Sejm w przeddzień 27 stycznia, rocznicy wyzwolenia obozu śmierci Auschwitz-Birkenau, kiedy obchodzony jest Międzynarodowy Dzień Pamięci o Ofiarach Holocaustu, ustanowiony w 2005 roku przez Zgromadzenie Ogólne ONZ.

Wywołało ono zdecydowane reakcje dyplomatyczne: oświadczenie Ambasady Izraela w Warszawie, krytykę ze strony prezydenta Izraela Rivlina, premiera Benjamina Netanjahu, a także posłów Knesetu.

Ukraińskie Ministerstwo Spraw Zagranicznych wyraziło głębokie zaniepokojenieprzyjętą przez Sejm nowelizacją ustawy o IPN, a także nadzieję, że „Senat okaże mądrość polityczną w tej kwestii”.

Biuro Rzecznika Prasowego Polskiego MSZ odpowiedziało na komunikat ukraińskiego odpowiednika:

„Intencją wnioskodawców ustawy jest przeciwdziałanie negowaniu lub umniejszaniu odpowiedzialności sprawców zbrodni dokonanych przez formacje kolaborujące z III Rzeszą Niemiecką. Odnosi się jedynie do osób, które publicznie i wbrew faktom zaprzeczają ww. zbrodniom. Podkreślamy, że działalność naukowa i artystyczna nie stanowi przestępstwa w rozumieniu omawianej ustawy. Strona polska potwierdza swoją wolę budowania strategicznego partnerstwa z Ukrainą. Jednakże, co wielokrotnie podkreślaliśmy, partnerstwo to musi być oparte na prawdzie”.

Polskie MSZ posłużyło się też podobną argumentacją odnośnie drugiej kontrowersyjnej nowelizacji ustawy o IPN:

„Przewidziana w poprawkach kara będzie dotyczyć precyzyjnie określonych sytuacji i ma służyć zapobieganiu świadomego szkalowania Polski. Ostateczna ocena danego przypadku będzie zależała od sądu. Zapisy nowelizacji nie ograniczają wolności badań, swobody dyskusji historycznych oraz działalności artystycznej”.

Podobne zapewnienia są m.in. w oświadczeniu Kancelarii Prezydenta, że „każdy, kogo osobista pamięć lub badania historyczne zawierają prawdę o zbrodniach i zachowaniach niegodnych, jakie miały w przeszłości miejsce z udziałem Polaków, ma pełne prawo do tej prawdy”.

Ale powstaje pytanie kto będzie oceniał czy należy odstąpić od karania przestępstwa, bo popełnia je artysta lub naukowiec. Kto ma rozstrzygać co jest naukowe czy artystyczne, a co nie, co jest wspomnieniem, a co szkalowaniem?

Projekt był wielokrotnie krytykowany przez ekspertów

Projekt nowelizacji, który Sejm przyjął 26 stycznia 2018 roku, złożony w Sejmie półtora roku temu, w 2016 roku, był wielokrotnie krytykowany przez przedstawicieli polskiej nauki prawa oraz innych dyscyplin.

Centrum Badań nad Zagładą Żydów, jednostka badawcza przy Instytucie Filozofii i Socjologii Polskiej Akademii Nauk, już we wrześniu 2016 roku wyraziła sprzeciw wobec planowanej noweli ustawy o IPN.

„Niestety po półtora roku nasz protest nadal jest aktualny, zaś zapisy ustawy niezmiennie pozostały skandaliczne” – napisali w styczniu 2018 roku naukowcy, przestrzegając, że:

„Proponowana w projekcie formuła »ochrony dobrego imienia« jest na tyle pojemna i nieprecyzyjna, że może być interpretowana w zależności od aktualnych potrzeb ustawodawcy i reprezentujących go organów ścigania. Jest to zagrożenie dla całej przestrzeni życia publicznego i toczącej się debaty o polskiej przeszłości”.

W opinii  14 marca 2016 roku przygotowanej na zlecenie Rzecznika Praw Obywatelskich, prof. dr hab. Ireneusz Kamiński z Polskiej Akademii Nauk:

• zwrócił uwagę, że w polskim prawie są już przepisy odnoszące się do czynów skierowanych przeciwko Narodowi Polskiemu (art. 133 Kodeksu Karnego i art. 49.1 Kodeksu Wykroczeń),
• podkreślał też, że w Europie kształtuje się obecnie standard depenalizowania przestępstw zniesławienia i zniewagi, a Europejski Trybunał Praw Człowieka bardzo drobiazgowo bada sprawy, w których państwa nakładają na jednostki sankcje i środki karne za zniesławienie i zniewagę (odszkodowań za naruszenie dóbr osobistych można się domagać na gruncie prawa cywilnego; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2016 r. potwierdza, że wypowiedzi o polskich obozach koncentracyjnych mogą być podstawą do naruszania dóbr osobistych – przyp. red.),
• w państwach Rady Europy nie ma odpowiednika przepisów wprowadzających odpowiedzialność karną za przypisanie narodowi udziału, organizowania, odpowiedzialności lub współodpowiedzialności za popełnianie przez III Rzeszę zbrodni nazistowskich, a jedynym krajem, który ściga za pomawianie narodu za popełnienie lub współudział w zbrodni, jest Turcja – na gruncie przepisu zabraniającego znieważania narodu,
• Kamiński zwracał też uwagę na trudności w przewidzeniu konsekwencji ustawy, którą ukształtuje dopiero praktyka i orzecznictwo polskich sądów: „Trudno mi spekulować, jakie akty i wypowiedzi byłyby kwalifikowane jako rodzące odpowiedzialność prawną jednostki, gdyby proponowane przepisy ustawy o IPN weszły w życie”,
• Przestrzegał również, że powierzenie, obok IPN, organizacjom pozarządowym uprawnienia do wniesienia powództwa o ochronę dobrego imienia Narodu Polskiego lub Państwa Polskiego może prowadzić do licznych postępowań mających na celu nękanie naukowców, literatów i artystów, których wypowiedzi odbierane są nieprzychylnie lub krytycznie (już samo ryzyko wszczęcia postępowania przygotowawczego jest elementem efektu mrożącego debatę publiczną – przyp. red.).

Rozwiązania za granicą: Turcja i Rosja

W latach 2005-2008 w Turcji obowiązywał przepis kodeksu karnego, który przewidywał karę pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 3 lat dla osoby, która publicznie znieważała tureckość, Republikę lub Wielkie Zgromadzenie Narodowe Turcji. Gdyby działo się to poza granicami kraju, kara zwiększała się o jedną trzecią.

W 2006 roku na podstawie tego przepisu wszczęto postępowanie wobec pisarza Orhana Pamuka, późniejszego Noblisty, który publicznie wypowiedział się na temat przemilczania w Turcji faktu zabicia 30 tysięcy Kurdów i miliona Ormian. Postępowanie wobec Pamuka umorzono ze względów formalnych – pisarz udzielił wywiadu przed wejściem w życie noweli kodeksu karnego.

Na podstawie tego przepisu prowadzono też m.in. postępowanie przeciwko pisarce Elif Şafak. W 2008 roku znowelizowano przepis; w rezultacie zamiast obrazy „tureckości”, przestępstwem jest dzisiaj obraza „Narodu Tureckiego”, maksymalna kara pozbawienia wolności wynosi 2 lata, a nie 3, nie obowiązuje też zwiększenie kary, jeśli do znieważenia doszło za granicą.

W Rosji od 2014 roku ustawowo gloryfikuje się rolę Związku Radzieckiego i Armii Czerwonej w walce z niemieckim nazizmem w II wojnie światowej, a pośrednio – Stalinizm i imperialistyczną politykę Związku Radzieckiego. Za rozpowszechnianiu fałszywych informacji o działaniach ZSRR podczas II wojny Światowej grozi kara grzywny do 300 tysięcy rubli lub do 3 lat pozbawienia wolności. Przepisy przyjmowane pod egidą walki z rewizjonizmem historycznym, w opinii komentatorów nakierowane są na umocnienie nacjonalistycznej identyfikacji narodowej i konsolidacji władzy przez partię rządzącą.

Prawo karne w służbie regulowania debaty publicznej w Polsce

W Polsce już wcześniej próbowano użyć instrumentów prawa karnego do regulowania debaty publicznej na tematy historyczne. Jednak w 2008 roku działający niezależnie Trybunał Konstytucyjny uznał przepisy ustawy lustracyjnej z 2006 roku za niezgodne z Konstytucją.

Za czasów pierwszych rządów PiS, ustawa lustracyjna z 2006 roku wprowadziła do polskiego Kodeksu Karnego nowy przepis pomówienia (art. 132a). Przewidywał on, że „kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Odpowiedzialności za akt pomówienia mieli podlegać zarówno obywatele polscy, jaki cudzoziemcy. Prof. Ireneusz Kamiński pisał o tamtej ustawie:

„Legislacyjną inicjatywę 20 posłów Ligi Polskich Rodzin wydawała się powodować publikacja jednej książki – „Sąsiadów” Jana T. Grossa o zbrodni popełnionej w lipcu 1941 roku na Żydach w Jedwabnem. Wprowadzoną zmianę prawa karnego można zatem kolokwialnie określić jako swoiste lex Gross”.

W 2007 roku lex Gross skierował do Trybunału Konstytucyjnego Rzecznik Praw Obywatelskich Janusz Kochanowski (Wniosek z 15 stycznia 2007 r., pismo RPO-545868-II-06/ST). W kontrze do negatywnej oceny Rzecznika, przepisów bronił wówczas Prokurator Generalny (pismo z 12 czerwca 2007).

Stanowisko Prokuratura Generalnego diametralnie zmieniło się po przyśpieszonych wyborach parlamentarnych w 2007 roku i dojściu Platformy Obywatelskiej do władzy w październiku 2007. W kolejnym piśmie z 4 lutego 2008 roku Prokurator Generalny wskazywał już na ryzyko kształtowania prawdy historycznej w obrębie akceptowanych przez władze publiczne granic i popierał wniosek RPO.

Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 19 września 2008 roku uznał wprowadzenie art. 132a za niezgodne z Konstytucją ze względu na błędy legislacyjne – brak dodania do Kodeksu Karnego przepisu w brzmieniu 132a; TK nie odniósł się w tym wyroku do zasadniczych zastrzeżeń RPO.

Przeciw europejskiemu trendowi

Wprowadzona 26 stycznia 2018 roku nowela do ustawy o IPN tylko pozornie wpisuje się w szerszy europejski i światowy trend zakazywania negowania lub umniejszania zbrodni nazistowskich, zdefiniowanych w statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego w Norymberdze.

W Europie takie przepisy wprowadzono najpierw w Niemczech w 1985 roku, aby walczyć z przejawami kłamstwa oświęcimskiego. W 2016 roku na ich podstawie niemiecki sąd skazał 87-letnią Niemkę na 8 miesięcy więzienia. Liczne przypadki kłamstwa oświęcimskiego we Francji doprowadziły do wprowadzenia w tym kraju surowych przepisów, które przewidują karę do 3 lat pozbawienia wolności za negowanie i umniejszanie ludobójstw i zbrodni przeciwko ludzkości. Zakazy negowania i umniejszania ludobójstw obowiązują dzisiaj w wielu krajach Rady Europy, m.in. w Grecji, na Cyprze, we Francji, w Szwajcarii, na Litwie, a poza Europą – np. w Australii.

Zakazy pochwalania i nawoływania do ludobójstwa i zbrodni przeciwko ludzkości, a także przepisy wprowadzające odpowiedzialność karną za negowanie lub umniejszanie historycznie udokumentowanych ludobójstw i zbrodni przeciwko ludzkości obowiązują również na gruncie międzynarodowego prawa karnego, w Rzymskim Statucie Międzynarodowego Trybunału Karnego z 1998 roku.Wprowadzanie tego typu regulacji do ustawodawstwa krajowego popiera też Unia Europejska.

Jednak celem takich przepisów nie jest wybielanie historii państwa czy narodu, ani ograniczanie pluralizmu debaty publicznej w sprawie przeszłości, ale

• po pierwsze, ochrona pamięci o ofiarach,
• po drugie, potępienie historycznych zbrodni i ich współczesnych przejawów,
• po trzecie – zapobieżenie dzisiaj podobnym atakom skierowanym wobec jednostek i grup określanych przez swoją przynależność rasową, etniczną, narodową, czy religijną.

Przyjęte przez Sejm nowelizacje ustawy o IPN wywierają na razie odwrotny skutek, zaogniając polsko-ukraiński konflikt o historię oraz pozwalając wypłynąć na powierzchnię antysemickim nastrojom. Natychmiastowym symptomem były antysemickie komentarze widzów programu „Studio Polska” na antenie TVP Info. Dotyczyły m.in. reakcji Izraela na nowelizację ustawy o IPN, ale także przyjętej 8  grudnia 2017 roku ustawy, która daje stumilionową dotację uzupełniającą kapitał wieczysty Fundacji Dziedzictwa Kulturowego na finansowanie prac renowacyjnych i konserwatorskich na Cmentarzu Żydowskim w Warszawie.

Lekcje z kryzysu japońsko-koreańskiego

Zjawisko wykorzystywania historycznych zaszłości do wzbudzania niepokojów społecznych to nie problem abstrakcyjny – i nie dotyczy tylko Europy. Przykładem na to, jak nacechowana politycznie dyskusja o przeszłości może wpływać na obniżenie rzeczywistego bezpieczeństwa obywateli i rezydentów, jest – rzadko komentowany w Polsce – nasilający się od 2013 roku kryzys w relacjach Japonii i Korei Południowej.

Pogorszenie się stosunków dyplomatycznych między tymi państwami umożliwiło dojście do głosu japońskiemu nacjonalizmowi z jeszcze większą siłą. Ugrupowania anty-koreańskie zaczęły organizować marsze przeciwko Koreańczykommieszkającym w Japonii, nasilały się przejawy nienawiści i dyskryminacji wobec Koreańczyków.

W rezultacie kryzysu wewnętrznego oraz negatywnych ocen i presji ze strony społeczności międzynarodowej zaniepokojonej łamaniem praw człowieka Koreańczyków w Japonii, Japonia w 2016 roku przyjęła pierwsze w swojej historii przepisy zakazujące mowy nienawiści, czyli nawoływania do przemocy ze względów rasowych, etnicznych lub religijnych.

Podobnie jak w przypadku Polski i Izraela oraz Polski i Ukrainy, zaszłości japońsko-koreańskie mają swoje główne źródło w trudnej historii II wojny światowej, ale ich korzenie leżą też głębiej – w czasie trzęsienia ziemi w Kantaro w 1923 roku, plotka o zatruwaniu studni przez Koreańczyków, doprowadziła do pogromu ludności Koreańskiej przez Japończyków.

Nietrudno o skojarzenie z długimi dziejami europejskiego dyskursu antyżydowskiego. Przykład Japonii mógłby być dla Polski ostrzeżeniem przed negatywnymi społecznie konsekwencjami rozbudzania wiekowych konfliktów i opierania „godnościowej” polityki na rachunkach krzywd.