Od pierwszego z ataków na instytucje i zasady państwa prawa miną niedługo trzy lata. Odmowa odebrania ślubowania od trzech sędziów TK oraz „uznanie za nieważne” ich wyboru, a następnie zaprzysiężenie trojga dublerów mogło się jeszcze wtedy wydać poważnym, lecz jednorazowym nadużyciem okazji stworzonej przez poprzednią ekipę rządzącą. Dziś nie można już mieć wątpliwości, że była to jedynie uwertura do konsekwentnego i nieprzebierającego w środkach przejęcia kolejnych niezależnych instytucji państwowych, w szczególności trzeciej władzy. Nie można już żywić nadmiernych złudzeń ani co do wpływu ulicznych protestów na działania rządzących (prezydenckie weta ustaw sądowych poprzedniego lata okazały się grą na czas), ani mocy sprawczej Unii Europejskiej i instytucji międzynarodowych. Krytykowana przez dużą część doktryny inercja Komisji Europejskiej w sprawie uruchomienia procedury z art. 7 TUE doprowadziła do obnażenia słabości UE. Spóźnione i cząstkowe próby sięgnięcia po skargi do TFUE doprowadzą najprawdopodobniej tylko do zignorowania wyroku Trybunału przez Polskę, co jeszcze bardziej pogłębi kryzys. W 2015 i 2016 roku mówiono sporo o „kryzysie konstytucyjnym”; obecnie wspomina się – już w skali europejskiej – o „kryzysie rządów prawa”. Dziś jednak, kiedy zmaterializowały się zamiary rządzącej Polską koalicji, mówić należy nie o kryzysie, a o rozpadzie rządów prawa.

Rozpad to nie rewolucja. Rewolucje zaczynają się deklaracjami, manifestami i programami, a zwykle pociągają za sobą zmianę konstytucji. W ten sposób pozwalają przynajmniej w przybliżeniu przewidzieć cel, do jakiego zmierzają. Rozpad zaś nie ma celu. Nie sposób powiedzieć, czym jest obecny ruch i do czego zmierza.

Formalnie konstytucja z 1997 r. obowiązuje nadal, włącznie z całym swoim światopoglądowym zapleczem, ale została w wielu obszarach faktycznie zawieszona sprzecznymi z nią, lecz popartymi władzą polityczną subkonstytucyjnymi przepisami. W obiegu prawnym wciąż panuje dwuwładza. Mamy dwa konkurencyjne rodzaje wyroków TK – te z okresu łabędziego śpiewu polskiego konstytucjonalizmu (zwłaszcza wyroki o sygn. K 34/15 i K 47/15) i te, w których wydaniu brali udział tzw. dublerzy. Mamy w oczywisty sposób niekonstytucyjne ustawy (na czele z ustawą z 7 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym), które są stosowane przez organy państwa kontrolowane przez ekipę rządzącą i ignorowane przynajmniej przez część sądownictwa. Polska posiada niekonstytucyjnie wybrane organy („KRS”), które podejmują już działania. Wkrótce, wraz z zakończeniem tzw. przejmowania SN, w obieg prawnym znajdą się kolejne wyroki dotknięte problemem dublerstwa, a sądy powszechne – z mieczem Damoklesa w postaci Izby Dyscyplinarnej SN – będą musiały wybierać między państwem prawa a państwem siły.

Z sieci przeinaczeń, zaprzeczeń i wyparć, które spowijają narrację rządzącej ekipy na temat tego dualizmu, trudno wywnioskować, jaki docelowy kształt ma mieć polski system prawny. Że będzie się opierał na kontroli dawniej niezależnych instytucji przez partię – to rzecz oczywista; problem jednak w tym, że dualizmu i źródłowej nielegalności nie sposób usunąć. Prawicowa większość do litery prawa dodała zespół ukrytych niepisanych reguł, które stanowią, w jaki sposób prawomyślni prawnicy i prawniczki powinni stosować prawo. Część z nich wywodzi się jeszcze z liberalnego okresu polskiej demokracji (nieszczęsne domniemanie konstytucyjności ustaw bądź generalny zakaz rozproszonej kontroli konstytucyjności), część natomiast powstała chałupniczo, jako sofizmaty wspierające wygodną dla rządzących „wykładnię” (jedną z pereł interpretacji jest twierdzenie, że Małgorzata Gersdorf nie jest pierwszym prezesem SN, ponieważ konstytucja co prawda przewiduje sześcioletnią kadencję prezesa, ale już z uwzględnieniem definiowanego ustawą wieku emerytalnego). W ten sposób część norm polskiego systemu prawnego może być interpretowana na dwa sposoby: albo uwzględnia się owe ukryte zasady, interpretując po myśli rządzącej większości, albo też traktuje się je jako aberrację, a wtedy cała wielokrotnie już opisywana (w tym przez Archiwum) lista działań obecnej władzy oraz stworzonych przez nią przepisów jest po prostu sprzeczna z prawem.

Prawo nie może jednak realizować swoich zadań, gdy rozpada się na dwie części. Traci w ten sposób jedną ze swoich podstawowych cech, a mianowicie przewidywalność. Czym jest obecnie polski system prawny, trudno jednoznacznie powiedzieć. Z pewnością jednak nie jest – jak często się twierdzi – rządami przez prawo (zamiast rządów prawa). Nawet instrumentalne podejście do prawa zakłada, że stanowi ono skuteczne narzędzie: tymczasem polski system prawa jest obecnie strukturalnie pęknięty. W niektórych jego obszarach rozstrzygnięcie zależy od lojalności instytucji albo wobec władzy, albo wobec konstytucji.

Niezależnie od wyniku przyszłorocznych wyborów polski system prawny oraz instytucje wymiaru sprawiedliwości zostały dogłębnie przekształcone. Proste odwrócenie zmian, które się dokonały, nie będzie możliwe ani za rok, ani tym bardziej za pięć lat. Inercja wpisana w relację pomiędzy prawem a stosunkami społecznymi sprawia, że na podstawie niekonstytucyjnych przepisów oraz orzeczeń wydanych przez organy powołane sprzecznie z konstytucją zostaną nabyte nowe uprawnienia, inne zaś wygasną. Wykładnie Sądu Najwyższego w wielu kwestiach ulegną modyfikacji. Wreszcie długi cień zmian personalnych będzie spoczywał na wszystkich próbach przywrócenia praworządności. To ciężki orzech do zgryzienia nie tylko dla obrońców praworządności, ale także dla partii rządzącej, bowiem wiele z jej działań obciążonych jest pierworodnym grzechem bezprawności, która sama przez się nie zniknie. Tak długo, jak skutki tych aktów nie zostaną usunięte lub konwalidowane, rządzący muszą opierać się na nieformalnym systemie reguł oraz własnej sile. Gdy ich zabraknie, nielegalne prawo nie utrzyma się samo.

Przyszłe zszycie polskiego systemu prawnego to wyzwanie tak poważne, że trzeba myśleć o nim już teraz. W tym zakresie przed polskimi prawnikami i prawniczkami stoi konieczność znalezienia nowych perspektyw analizy tego, co zdarzyło się od 2015 roku. Uznanie określonych aktów za bezprawne nie jest jednak punktem dojścia analizy, a dopiero jej początkiem. Dlatego też polskiej doktrynie potrzeba intelektualnego ożywienia, które wnieść może krytyczna teoria prawa.

Krytyczna teoria prawa to podejście, które zamiast koncentrować się na prawie jako takim (jego regułach, uzasadnieniach i ideologiach) analizuje relacje pomiędzy systemem prawnym a polityką oraz przemocą, które stanowią jego drugą stronę. Postrzega prawo nie tyle jako system, który oferuje – i powinien oferować – rozstrzygnięcie każdej konkretnej kwestii, lecz jako niespójną całość, która usiłuje ukryć swoje pęknięcia za maską racjonalnej konstrukcji. Wreszcie teoria krytyczna za liberalną fasadą obiektywnego i bezstronnego prawa odsłania grę interesów i walkę dominujących ze zdominowanymi.

To właśnie w takich czasach jak obecne krytyczna teoria prawa okazuje się niezbędna, by przemyśleć pęknięcie polskiego systemu prawnego. Nie tylko w relacji do bezpośrednio kryjącej się za nim siły, ale także do społecznego kontekstu, który pozwolił rządzącej koalicji doprowadzić do rozpadu państwa prawa z milczącym przyzwoleniem większości społeczeństwa. Potrzeba nam teorii krytycznej nie (tylko) po to, by zaprojektować nową konstytucję z lepszymi zabezpieczeniami (co skądinąd słusznie postulował niedawno na łamach „Państwa i Prawa” Wojciech Brzozowski^[1]), lecz by znaleźć perspektywę i języki opisu pozwalające na analizę tego, co się wydarzyło. Stan wyjątkowy w rozumieniu Giorgio Agambena to oczywiście pierwsza i podstawowa koncepcja, po którą wypada sięgnąć. Być może wszyscy prawnicy i prawniczki w Polsce powinni sięgnąć po zapomniane już nieco, a bardzo przenikliwe dzieło Franciszka Ryszki Państwo stanu wyjątkowego, opisujące zestaw manewrów, za pomocą których nazizm niszczył autonomię i cele systemu prawnego.

Polski przykład jest obecnie unikalny na skalę europejską. Nawet Węgry, z którymi Polskę często się porównuje, nie zbudowały dualistycznego systemu prawnego, w którym interweniuje bezpośrednio pozaprawna siła narzucająca własne dodatkowe reguły wykładni. Przypadek Polski jest już od pewnego czasu studiowany za granicą, ale to polska doktryna będzie musiała zmierzyć się z pytaniem, jak poradzić sobie z dualizmem systemu prawnego RP.

Najgorsze, co może nam się w obecnej sytuacji przydarzyć, to normalizacja polskiego stanu wyjątkowego i uznanie go za chleb powszedni. Ale skupianie się na wypunktowywaniu naruszeń prawa przez rządzącą Polską koalicję także nie wystarczy. Musimy przygotować się na długie trwanie – nawet nie tyle obecnej władzy, ile prawnych skutków jej działań. W sytuacji rozpadu państwa prawa to na prawnikach i prawniczkach ciąży obowiązek przemyślenia, czym z ustrojowego punktu widzenia jest obecne państwo polskie. Ono samo nigdy bowiem nie znajdzie dla siebie właściwej definicji.

[1] Wojciech Brzozowski, „O potrzebie reformy konstytucyjnej”, „Państwo i Prawo” 12/2017, s. 3-22.